文/章六紅

　　為避免出現入伙決策可能對部分股東造成不利，已有研究給出了幾種解決方案，包括擴大異議股東股權回購請求權制度的范圍、通過(guò)公司章程規定公司是否可以參與合伙、投資合伙的資金總額、單項數額等以及立法禁止董事會(huì )決定參與普通合伙企業(yè)等

　　公司參與普通合伙可能會(huì )給股東造成什么特別影響呢？有人認為由于參與合伙會(huì )導致要求股東承擔更多投資的責任，或公司股東不愿追加投資則可能會(huì )造成公司陷于破產(chǎn)風(fēng)險，再如會(huì )影響公司利潤保障進(jìn)而影響股東收益，凡此等等。其實(shí)這些皆為問(wèn)題表象，因為公司參與合伙企業(yè)將會(huì )面臨無(wú)限連帶責任的爭議早已塵埃落定。問(wèn)題的關(guān)鍵在于：該項投資決策是否征求全體股東意見(jiàn)，如若按照資本多數決行事，那就會(huì )對股東利益形成特別影響。那么，股東遭遇的風(fēng)險如何防范？

　　資本多數決存弊

　　公司章程獲準自治“疑難雜癥”

　　公司參與普通合伙之后，盡管股東受有限責任的保護，但其投資更大程度是對公司的發(fā)展有著(zhù)積極預期，特別是在人合性色彩強烈的有限責任公司，股東意志協(xié)調的重要性就顯得更加突出。股東出于對公司法人的信任才將自己的利益預期交由公司來(lái)實(shí)現，而這實(shí)際上亦即公司法人的使命。因此，公司法人沒(méi)有理由不僅不踐行反而還違背乃至綁架股東意志，這顯然是與公司法人的使命相悖。但實(shí)際上，無(wú)論是董事會(huì )的決策機制還是股東大會(huì )/股東會(huì )上奉行的資本多數決原則，這些決策機制都不能做到充分保障每一位股東的意愿，相反倒是時(shí)常綁架中小股東意志。因此，《公司法》第43條對此類(lèi)事項進(jìn)行了保障性的安排，即在股東大會(huì )會(huì )議表決程序上一般情況下可以按照資本多數決原則進(jìn)行，但若公司章程另有約定，則應遵循章程規定。

　　這表明立法意識到經(jīng)營(yíng)世界的復雜性，從而將一些重大疑難復雜事項交由公司自治。為避免出現入伙決策可能對部分股東造成不利，已有研究給出了幾種解決方案，包括擴大異議股東股權回購請求權制度的范圍、通過(guò)公司章程規定公司是否可以參與合伙、投資合伙的資金總額、單項數額等以及立法禁止董事會(huì )決定參與普通合伙企業(yè)等。平心而論，經(jīng)由公司章程之道確實(shí)可行，也淡化了立法干預的管制色彩，但在股權回購請求權這一解決方式上，公司章程卻顯得力不從心。

　　立法約束過(guò)苛

　　公司股權回購成自治例外

　　公司自治主要依靠章程，但章程不可違反強制性法律規范。股權回購請求權的確是更傾向于保護中小股東利益的，例如《公司法》第75條規定了有限責任公司股東股權回購請求權，第143條對股份有限公司回購本公司股份進(jìn)行了規定。但《公司法》對股東股權回購進(jìn)行了列舉式規定，并未在條款末尾處加上“公司章程另有規定的除外”等語(yǔ)句；且《公司法》還對股東行使股權回購請求權進(jìn)行了嚴格的程序規范。對股權回購進(jìn)行嚴格規范是有深刻原因的，一方面當然是為了保護處于弱勢的中小股東，但另一方面，如果過(guò)于放任這種回購請求權，則又會(huì )對公司造成很多負面影響，比如人合性的淡化、資本維持及不變等原則的破壞、債權人利益的減損等，這些對公司的穩定與發(fā)展都是不利的。換言之，立法并未授權公司章程對股東回購股權事項進(jìn)行規定，所以，股東如若對公司參與普通合伙事項持有異議而欲行使股權回購請求權，在目前的情況下是難以通過(guò)公司章程獲得保護的。當然，異議股東可以通過(guò)提起解散之訴來(lái)伸張自己的意志，但很顯然這種做法并不理性。

　　可見(jiàn)，立法應當關(guān)注這種情形，考慮授權公司章程對此類(lèi)事項進(jìn)行規定，以維護公司與股東的雙邊利益。而在司法實(shí)踐中，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問(wèn)題的規定（二）》第五條的規定也表現出了這樣的傾向，即尊重私法自治理念，在不觸及原則事項之時(shí)，盡量交由經(jīng)營(yíng)世界自主安排。

　　風(fēng)險偏好特殊對待

　　參與普通合伙必須由股東會(huì )拍板

　　公司參與普通合伙與公司在日常經(jīng)營(yíng)中進(jìn)行的承擔無(wú)限連帶責任的一般性商事交易之間，有何異同以及如何對待？?jì)烧咧g相同之處主要為對風(fēng)險的偏好和利益的大膽追求，在本質(zhì)上都是主動(dòng)揭下了公司法人有限責任這層面紗。但這兩者之間仍存在不同之處。

　　其一，兩者期限不同。公司在成為普通合伙人之時(shí)，盡管可以約定也可以不約定期限，但考慮到公司的特殊地位——不僅能為合伙企業(yè)增強競爭力、提高贏(yíng)利機會(huì )，同時(shí)也更能維護合伙企業(yè)利益安全（比如通常會(huì )首先承擔債務(wù)等），合伙協(xié)議沒(méi)有理由不約定期限；而一般性無(wú)限連帶責任交易則無(wú)法約定期限，具有高度不確定性。

　　其二，兩者是否需要登記不同。公司在成為普通合伙人之后，通常會(huì )伴隨注冊資本、經(jīng)營(yíng)范圍（如主營(yíng)業(yè)務(wù)的變更或是增加等情形）、股東或高管的變動(dòng)等事項，根據法律規定需要進(jìn)行登記，如不登記，不僅可能會(huì )導致無(wú)法對抗善意第三人的后果，同時(shí)也會(huì )承擔法律責任；而一般性無(wú)限連帶責任交易則并無(wú)這類(lèi)專(zhuān)門(mén)性的登記管理要求。

　　其三，也是最為關(guān)鍵的，就在于決策權分配上的差別。在可預測的范圍內，公司作為普通合伙人的風(fēng)險極小，而某項一般性無(wú)限連帶責任交易則風(fēng)險過(guò)大。如此對比，是否可以將公司參與普通合伙決策權交由董事會(huì )呢？答案是否定的。原因就在于普通合伙作為一種類(lèi)型化的交易方式，具備了與有限責任制分庭抗禮的實(shí)力，也許在某一時(shí)點(diǎn)上可以預測普通合伙并不會(huì )帶來(lái)多大風(fēng)險，但是鑒于普通合伙的時(shí)間長(cháng)度以及可容納交易數目的巨大不確定性，這絕非某一項一般性無(wú)限連帶責任交易所能比擬，再慮及公司的眾多利益相關(guān)者，因此，決策權限仍只能交由股東會(huì )，必要時(shí)甚至需要引入債權人等利益相關(guān)者的參與。

　　但是一般性無(wú)限連帶責任交易則不同，由于其更側重對市場(chǎng)機會(huì )的把握，因此在程序上過(guò)分追求或是在決策權限上過(guò)于保守都不利于決策效率的保證。因此，董事會(huì )和股東會(huì )的決策權限以及決策程序的繁簡(jiǎn)，應視具體交易行為而靈活變通。例如，可對這些無(wú)限連帶責任交易進(jìn)行大致分類(lèi)（專(zhuān)業(yè)能力、交易金額等），然后在公司章程中約定相關(guān)決策權限及程序；或者建立高效測評系統對面臨的無(wú)限連帶責任交易進(jìn)行快速精確評估，然后據此確定決策權限及程序（當前盛行的對賭協(xié)議融資就是典型例證）。