《意見(jiàn)》在效力層級、雙軌制、決定權、分類(lèi)立法、約束機制、監督機制方面有待完善；我國完全可以在證券法、稅法等強行法中重構高管薪酬制度

　　文/萬(wàn)國華

　　人保部、國資委等六部委日前聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步規范中央企業(yè)負責人薪酬管理的指導意見(jiàn)》(簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》)，從基本原則、薪酬結構、職務(wù)消費以及監督管理等方面，對央企高管薪酬管理作出了較全面的規范?！兑庖?jiàn)》是首次對央企高管薪酬問(wèn)題較為正式、較高層面的制度回應?！兑庖?jiàn)》的法理緣由為何，中國為何走在前面？還存在哪些不足，又如何改進(jìn)？目前這些問(wèn)題經(jīng)濟學(xué)層面有些討論，但法治尤其公司治理法治層面的分析，仍付闕如。

　　制度變異引發(fā)濫拿高薪

　　《意見(jiàn)》出臺前，人們長(cháng)期關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題是，就全世界而言公司高管拿天文數字的高薪，除了經(jīng)濟學(xué)上的“多勞多得”原理外，公司治理法律制度上是否有依據？公司法治表明，股東們在利潤最大化之原動(dòng)力驅使下，為了最大限度地調動(dòng)經(jīng)理層積極性，設計了兩種公司治理模式，然后由政府公權力賦予其法律強制力。然而，也正因為如此，政府公權力或股東們的意志才有被濫用之嫌。經(jīng)濟學(xué)認為個(gè)人都是理性經(jīng)濟人(自私的行為主體)，公司高管也不例外。

　　在“一元制”治理模式下，股東的權力不斷轉移，最終形成了所謂 “CEO”中心主義。這時(shí)公司董事長(cháng)或總裁們的權力很大，可以為所欲為地制定對自己有利的天價(jià)薪酬合同條款，然后讓股東大會(huì )背書(shū)。簡(jiǎn)言之，公司高管畸形高薪(huge salary and bonus)是制度變遷變異所致，而這種變異制度的法理基礎是私法自治。公司高管薪酬多少、如何拿，應由公司自己定奪，而公司又是董事會(huì )甚至CEO說(shuō)了算！結果，政府公權力很難干涉公司高管的薪酬問(wèn)題。這就是美國在限制高管高薪之立法方面進(jìn)展緩慢的根本原因。

　　法理重塑勢在必行

　　如果說(shuō)，在以信托責任為主的“一元制”模式下，公司高管濫權還情有可原的話(huà)，那么在委托－代理“二元制”公司治理模式中，公司高管還能濫權就不可原諒了。原因很簡(jiǎn)單，在“二元制”設計中高管只是代理人，他們的權限十分有限。換言之，只要公權力或股東們嚴把授權關(guān)，公司高管薪酬設計完全可以控制在合理的水平。然而薪酬機制是強制性還是任意性規定好呢？

　　筆者認為，在主權原則下，我國完全可以在證券法、稅法等強行法中重構高管薪酬制度，《意見(jiàn)》的出臺只是中國式“限薪令”制度構建的開(kāi)始。同時(shí)，公司治理法律制度也需跟進(jìn)，尤其要回歸“股東中心主義”。不同國家的“股東中心主義”之法理依歸差別很大。我國國企的股東是全體國民，股東權帶有很強的公權利性質(zhì)；美國等西方國家的股東是私人本位，股東權是完全的私權利，這種區別是由兩者的國情所決定。所以，筆者認為國企高管薪酬制度構建之法理應以強行法治為主。

　　國企高管薪酬取決于國情

　　從制度原理上講，公司高管或其依存的董事會(huì )與公司及股東們要么是委托－代理關(guān)系，要么是信托關(guān)系。但無(wú)論哪種法律關(guān)系推理，公司高管都可以拿高薪，其邏輯是：公司或股東們?yōu)榱耸估麧欁畲蠡?，必須最大限度地調動(dòng)經(jīng)理層積極性，而其中最有效的激勵辦法就是給高管們合理的高薪，包括股權激勵。正因為如此，公司高管拿合理合法高薪乃無(wú)可厚非或“約定俗成”的事。

　　問(wèn)題是，中國公司高管能否或應否拿高薪是值得商榷的。中國的國情與西方有很大不同，如是國有企業(yè)或國有控股的企業(yè)，高管們至少不應濫拿高薪。在構建《意見(jiàn)》等法規時(shí)，首先必須劃分公務(wù)員型高管與非公務(wù)員型高管(職業(yè)經(jīng)理人)。對前者，由于他們是組織安排、調動(dòng)的行政人才，其基本薪酬應與同級別公務(wù)員掛鉤，比如中石油老總要拿超過(guò)國家總理10倍的薪酬，于法于理有據嗎？

　　《意見(jiàn)》細節仍需完善

　　如果說(shuō)，英美等國家在治理高管濫拿高薪上還有制度障礙的話(huà)，那么《意見(jiàn)》的出臺有其天然制度優(yōu)勢：其一，我們維護國家及社會(huì )整體利益的公法與保障個(gè)體利益的私法有著(zhù)本質(zhì)的天然聯(lián)系。其二，我們的企業(yè)尤其上市公司大多由國有企業(yè)轉制而來(lái)，限制高管濫拿高薪就是社會(huì )性或公共性的最好體現，其正當性和程序公正性不容懷疑。但是不可否認，由于缺乏先例與經(jīng)驗，《意見(jiàn)》無(wú)論法理還是制度細節方面均有需完善的地方。

　　效力層級待提高。按我國的立法理論和法律體系理解，《意見(jiàn)》頂多只是個(gè)規范性文件，其強制性與司法性仍然存在問(wèn)題。因此，筆者建議我國可率先嘗試在證券法或稅法等較高立法層面，對國企高管薪酬的最高限額和獲取薪酬包括股權激勵的程序進(jìn)行原則性的規定，這已是刻不容緩的事。

　　“雙軌制”缺法理?！兑庖?jiàn)》之規定適用于所有行業(yè)包括金融業(yè)的央企高管，但對于市場(chǎng)選拔包括海外選拔的央企高管則例外。換言之，監管機構對央企高管的薪酬考核體系實(shí)行的是內、外有別的“雙軌制”，動(dòng)機是為了照顧“海歸”高管。但這有失公平之嫌，缺乏法理支持，也不符合國際慣例，應該實(shí)行內外一致的“國民待遇”原則。

　　決定權有待明確。國企高管薪酬到底由誰(shuí)說(shuō)了算？簡(jiǎn)單的問(wèn)題在《意見(jiàn)》中答案模糊。有人認為應依公司法由董事會(huì )決定，但國企董事會(huì )與一般公司董事會(huì )之權力源和公司治理是有別的，照搬并不合適。從法理邏輯看，國企的“資本家”是全體人民，國企高管薪酬之定奪當然要人民說(shuō)了算。從制度設計上，應由代表全民股東的代表機構(國資委或國資委的代理人)說(shuō)了算，其代議機構應屬股東會(huì )，特殊授權情況下才屬董事會(huì )。

　　分類(lèi)立法需確立?！兑庖?jiàn)》管轄所有行業(yè)的央企高管，恐怕有失公允，也是無(wú)效率的。較為科學(xué)的做法是先從立法上劃分壟斷(包括半壟斷)與競爭性央企，然后依此進(jìn)行分類(lèi)立法。具有壟斷性或公用事業(yè)性的央企，應進(jìn)行特別立法，其中包括薪酬制度及公司治理機制的特別法律規定；如果央企是競爭性質(zhì)的就應市場(chǎng)化，可借鑒淡馬錫模式即高管薪酬由董事會(huì )決定，然后股東會(huì )來(lái)批準。

　　約束機制待重構。眾所周知，華爾街及我國高管薪酬丑聞的發(fā)生往往是約束機制的不完善所造成。長(cháng)期以來(lái)，國企高管的薪酬只負盈不負虧，即賺了錢(qián)有激勵，賠了錢(qián)無(wú)懲罰尤其是無(wú)賠償性懲罰，這不符權利義務(wù)對等原則。所以，國企尤其壟斷性國企高管薪酬制度約束機制，重點(diǎn)應放在如何規制義務(wù)及責任履行或承擔方面，賠償機制不可偏廢。

　　監督機制應有力。首先應規范監管機構、監管依據、監管途徑和監管評價(jià)系統。目前可以暫定人保部、國資委等六部委為監管機構。其次高管薪酬確定程序的規范化與信息披露的透明化仍需加強，換言之，信息披露與程序規范不可偏廢。此外，在自律監管方面，應大膽引進(jìn)股東回避表決或分類(lèi)表決等公司治理法律機制。

　　綜上，《意見(jiàn)》的出臺應該是一個(gè)劃時(shí)代的事件：在當前國際金融危機背景下，盡管?chē)H社會(huì )極力呼吁要立規建章對金融機構的高管們進(jìn)行限薪，但迄今仍是雷聲大雨點(diǎn)小，美國國會(huì )通過(guò)的“限薪令”更是胎死腹中。此時(shí)，《意見(jiàn)》盡管并非完美，但其現世本身就意義非同凡響，有引領(lǐng)世界潮流的意味。

　　作者為南開(kāi)大學(xué)教授、天津市商法學(xué)會(huì )會(huì )長(cháng)