正是身兼總經(jīng)理和法定代表人等多重身份，董事長(cháng)陳孟禮才可能繞過(guò)董事會(huì )批準2000萬(wàn)美元的合同，給公司造成巨大損失

　　文/錢(qián)衛清

　　近日發(fā)生的風(fēng)帆股份董事長(cháng)繞過(guò)董事會(huì )批準2000萬(wàn)美元合同的違規事件為媒體所關(guān)注，但是媒體報道遺漏了一個(gè)重要信息：陳孟禮既是風(fēng)帆股份董事長(cháng)，也兼任著(zhù)總經(jīng)理，同時(shí)還是法定代表人。也正是身兼總經(jīng)理和法定代表人這兩個(gè)身份，陳孟禮才可能繞過(guò)董事會(huì )批準2000萬(wàn)美元的合同，給公司造成巨大損失。媒體報道的標題修改為“法定代表人繞過(guò)董事會(huì )批準2000萬(wàn)美元合同”恐怕更為貼切。

　　陳孟禮何以能夠越權

　　陳孟禮能夠越權的根由在于他一身兼三職卻缺乏有效制約，尤其是陳孟禮系風(fēng)帆股份的法定代表人，能夠對外代表公司。

　　陳孟禮僅作為董事長(cháng)，無(wú)權代表公司簽訂任何合同，更遑論2000萬(wàn)美元的合同。根據新《公司法》，董事長(cháng)的法定職權是“召集和主持董事會(huì )會(huì )議，檢查董事會(huì )決議的實(shí)施情況”，并沒(méi)有法定的公司對外代表權。除非公司章程另有規定，董事長(cháng)除法定職權外，并不享有其他任何特權。其權力與其他董事(不包括職工董事)一樣，來(lái)源于股東的委托，在董事會(huì )僅享有一票表決權。而根據風(fēng)帆股份的章程，董事長(cháng)行使的職權為：(1)主持股東大會(huì )和召集、主持董事會(huì )會(huì )議；(2)督促、檢查董事會(huì )決議的執行；(3)董事會(huì )授予的其他職權。而且，風(fēng)帆股份的章程還特別規定，未經(jīng)章程規定或者董事會(huì )的合法授權，任何董事不得以個(gè)人名義代表公司或董事會(huì )行事。

　　陳孟禮僅作為總經(jīng)理，無(wú)權超越權限對外簽訂合同。根據新《公司法》，經(jīng)理由董事會(huì )聘任，其權力來(lái)源于董事會(huì )的授權。除非公司章程另有規定，經(jīng)理職權包括：(1)主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，組織實(shí)施董事會(huì )決議；(2)組織實(shí)施公司年度經(jīng)營(yíng)計劃和投資方案；(3)擬訂公司內部管理機構設置方案；(4)擬訂公司的基本管理制度；(5)制定公司的具體規章；(6)提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人；(7)決定聘任或者解聘除應由董事會(huì )決定聘任或者解聘以外的負責管理人員；(8)董事會(huì )授予的其他職權。經(jīng)理列席董事會(huì )會(huì )議。

　　風(fēng)帆股份的章程對經(jīng)理職權的規定與公司法的規定完全一致。另外，根據風(fēng)帆股份的章程及《合同管理辦法》，3000萬(wàn)元(人民幣)以(包含本數)上的交易須由董事會(huì )提交股東大會(huì )審議批準，200萬(wàn)元以上的合同，應由公司董事會(huì )批準。陳孟禮作為公司總經(jīng)理對外簽訂2000萬(wàn)美元的合同顯然超越其總經(jīng)理的權限。

　　但是，陳孟禮作為公司法定代表人，其在對外活動(dòng)中直接代表法人，其行為由法人承擔其法律后果。其越權簽訂的合同有效，除非對方知道或應當知道其越權。

　　法人是一種組織，其本身并不具有意志力，法人的行為能力歸根結底需要通過(guò)自然人來(lái)實(shí)現。根據我國《民法通則》規定，法定代表人是依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人。其代表權具體表現在：(1)任一個(gè)法人必須有唯一的法定代表人。法定代表人是唯一能代表法人行使職權、代表法人參加民事活動(dòng)主要負責人。法定代表人簽署的文件均是代表法人的法律文書(shū)。法律、法規規定必須由法定代表人行使的職責，不得委托他人代行。(2)法定代表人形式上甚至實(shí)質(zhì)上掌握代表法人簽訂合同的最終決定權。在訂立合同過(guò)程中，法定代表人簽字常常是合同的生效條件。如果未經(jīng)法定代表人同意或者授權，其他任何人以公司的名義簽訂合同都被認為是一種越權行為。(3)法定代表人與公司訴權。法人參加的民事訴訟中，法定代表人處于不可替代的位置，法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟，法定代表人姓名為各種法律文書(shū)的必備內容。

　　公司的法定代表人對外代表公司，他以公司名義對外實(shí)施的行為，就是公司的行為，該行為的法律后果直接由公司承擔。即使公司章程對其權限進(jìn)行了規定，只對公司內成員具有約束效力，不能對抗善意第三人。我國《合同法》明確規定，法人或者其他組織的法定代表人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?；氐奖景?，風(fēng)帆股份章程規定，董事長(cháng)為公司法定代表人，陳孟禮自然也是公司的法定代表人。除非能夠證明相對人億鋒投資知道或應當知道陳孟禮超越其權限，否則該2000萬(wàn)美元的合同有效。

　　陳孟禮的權力如何制約

　　既然如此，那法定代表人的權力就無(wú)法無(wú)天了么？其實(shí)，未必盡然。雖然法人代表權是法律賦予法定代表人的職權，公司章程不能剝奪，但是法律及公司章程可以對法定代表人資格、權力范圍及其行使進(jìn)行限制，對其越權行為進(jìn)行制裁，從而達到制約的目的。具體體現在以下幾方面：

　　第一，法律對法定代表人任職資格的限制。根據新公司法，具有如下情形的，不得擔任法定代表人：(1)無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力；(2)因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執行期滿(mǎn)未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿(mǎn)未逾5年 ；(3)擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠(chǎng)長(cháng)、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個(gè)人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結之日起未逾3年；(4)擔任因違法被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、責令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個(gè)人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照之日起未逾3年；(5)個(gè)人所負數額較大的債務(wù)到期未清償。法定代表人在任職期間出現上述情形的，公司應當解除其職務(wù)。

　　第二，法律明確規定法定代表人作為公司高管應對公司負忠實(shí)、勤勉義務(wù)，不得從事任何有違忠實(shí)義務(wù)的行為，包括但不限于(1)挪用公司資金；(2)將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開(kāi)立賬戶(hù)存儲；(3)違反公司章程的規定，未經(jīng)股東會(huì )、股東大會(huì )或者董事會(huì )同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保(4)違反公司章程的規定或者未經(jīng)股東會(huì )、股東大會(huì )同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；(5)未經(jīng)股東會(huì )或者股東大會(huì )同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會(huì )，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)；(6)接受他人與公司交易的傭金歸為己有(7)擅自披露公司秘密。法定代表人因上述行為所得收入歸公司所有。

　　第三，法律允許公司章程就法定代表人如何確定，法定代表人的權力范圍，對外代表權如何行使，忠實(shí)、勤勉義務(wù)如何履行等進(jìn)行規定，從而對法定代表人進(jìn)行限制。根據新公司法，董事長(cháng)、執行董事或者經(jīng)理均有資格擔任法定代表人，具體由誰(shuí)擔任則由公司章程規定。公司章程可以規定，法定代表人對外代表權須經(jīng)內部一定程序才能為意思表示。公司法定代表人可以是只具有公司對外代表權、完全不具備任何實(shí)權的“公司橡皮圖章”。公司還可以就法定代表人如何履行忠實(shí)、勤勉義務(wù)制定實(shí)施細則。

　　第四，法律明確規定，法定代表人執行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

　　第五，法律強化了監事會(huì )(監事)對法定代表人的制衡作用。

　　第六，法律規定對于法定代表人嚴重違反法律、行政法規或者公司章程的行為，構成犯罪的，可以依法追究其刑事責任。

　　河北證監局下發(fā)的《關(guān)于風(fēng)帆股份有限公司的監管批評函》明確認定：陳孟禮越權與億峰集團簽訂2000萬(wàn)美元出口電解鉛合同，違反風(fēng)帆股份的《合同管理規定》。風(fēng)帆股份也因該筆交易在2008 年年報中計提1.44億元資產(chǎn)減值準備?？梢?jiàn)，陳孟禮的越權行為已經(jīng)給風(fēng)帆公司造成的巨大損失。董事會(huì )、監事會(huì )是否會(huì )追究其責任，股東是否會(huì )采取什么行動(dòng)？不妨拭目以待。一種可能是風(fēng)帆股份董事會(huì )、監事會(huì )依法追究陳孟禮的責任；另一種可能是風(fēng)帆股份董事會(huì )、監事會(huì )怠于追究陳孟禮的責任，風(fēng)帆股份的小股東依法提起股東代表訴訟。

　　新《公司法》第150條、第152條明確規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

　　不能說(shuō)風(fēng)帆股份對于陳孟禮的權力沒(méi)有任何制約。作為上市公司，風(fēng)帆股份的公司治理應當達到一定的水準。但恰恰是在這個(gè)上市公司發(fā)生了陳孟禮這種嚴重違反公司章程、超越其權限的行為，不能不引人深思。

　　公司治理正如法律一樣，不是萬(wàn)能的。如何打磨出一個(gè)具有可操作性的“各得其所”的公司治理結構，正考驗著(zhù)法律和所有人的智慧和耐心。

　　作者為北京大成律師事務(wù)所高級合伙人