中國企業(yè)海外并購系列之六

　　文 陳永堅

　　中國投資者在知曉國內的審批方式及要求后，要對更為陌生但又有決定性影響的美國政府監管有所了解，才能真正做到知己知彼、百戰百勝、運籌帷幄、決勝千里。

　　近些年，已有不少中國的大型公司進(jìn)行了大膽嘗試，比如在北美購買(mǎi)戰略資產(chǎn)或商標資產(chǎn)。但回首這些知名大企業(yè)的境外并購之路，我們不禁唏噓，中國企業(yè)的國際并購之路布滿(mǎn)荊棘、充滿(mǎn)崎嶇。雖然這其中不乏文化沖突、商業(yè)考量和經(jīng)驗缺乏而導致的失敗，但因目標公司所在國的法律監管而遭受阻礙或引起失敗可能才是真正的“阿克琉斯之踵”。并非只有中國才對境外投資設立較為嚴格的“過(guò)濾網(wǎng)”，各個(gè)國家為保護自身利益都有不同程度的監管力度，赴海外投資的中國企業(yè)尤其要注意。

　　美國政府在并購交易中所扮演的角色與中國政府有所區別。一般而言，美國政府不插手私人之間的經(jīng)濟交易。對公司或其資產(chǎn)的估值沒(méi)有強制性的要求。但如果想當然地認為美國政府對經(jīng)濟交易“放任自流”，那顯然是對美國政府監管的一種誤解。實(shí)踐中，由于一些中國企業(yè)未完全預估可能面臨的政府監管，加上未能聘請適當的法律及金融顧問(wèn)，導致時(shí)常見(jiàn)到這樣一幅畫(huà)面：“雄心勃勃”走出去，“兩手空空”歸來(lái)兮。

　　收購美國企業(yè)所面臨的政府監管主要包括國家安全審查以及聯(lián)邦報告要求。美國政府對部分涉及關(guān)鍵領(lǐng)域，如能源、通訊等行業(yè)的并購案進(jìn)行安全審查。但被審查的并購占所有并購案的比例非常低，因此絕大多數的并購案不涉及美國的國家安全審查。下文將逐一介紹最主要的監管部門(mén)及監管要求。

　　《1950年國防生產(chǎn)法》第721條

　　該法授權總統進(jìn)行調查，以確定外商擬進(jìn)行或正在進(jìn)行的、可能會(huì )導致外國控制的并購對國家安全的影響，以及對政府控制的外國實(shí)體進(jìn)行的某些交易會(huì )進(jìn)行強制調查。若總統發(fā)現對國家安全造成威脅的可信證據，并且保護國家安全的法律規定不夠充分，總統可以中止或禁止交易。

　　總統可考慮國家安全要求所需的國內生產(chǎn)；國內產(chǎn)業(yè)滿(mǎn)足國家安全要求的能力；向恐怖主義國家出售軍事設備的潛在影響；對影響國家安全領(lǐng)域的美國國際技術(shù)領(lǐng)導地位的潛在影響。但該法對“國家安全”并未作出定義。

　　美國外國投資委員會(huì )新規

　　美國外國投資委員會(huì )(CFIUS)于1975年成立，?？松?佛羅里奧修正案(針對1950年國防生產(chǎn)法的一項修訂)授予CFIUS國家安全審查的權力。財政部的國際投資辦公室管理CFIUS審查和調查。

　　2008年4月，美國財政部出臺了規范CFIUS審查程序的新規，具體規定CFIUS負責對可能會(huì )導致外資控制美國企業(yè)的收購進(jìn)行審查，確定其對國家安全的影響。該程序很大程度上為自愿，但CFIUS保留要求提供信息和進(jìn)行審查的權利。就投資方而言，“控制”的定義至關(guān)重要，新規避免使用明確的所有權標準，而側重于職能控制，即“確定、支配或決定影響企業(yè)的重大事項”的機會(huì )。此外，新規對外資收購美國企業(yè)10%以下表決權的交易實(shí)行審查豁免，但僅適用于“只為投資目的”的收購，即純粹的消極投資。這對主權財富基金來(lái)說(shuō)或許是個(gè)福音，前提是其不充當任何經(jīng)營(yíng)管理職責，如中投公司投資黑石集團。

　　新規中提及另一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：CFIUS明確鼓勵當事人在審查程序啟動(dòng)前與CFIUS進(jìn)行事先溝通。在華為對3Com的收購案中，雖然華為及3Com都曾表示華為對3Com將不會(huì )擁有運營(yíng)控制權，也不會(huì )涉及敏感的技術(shù)領(lǐng)域。但華為仍被質(zhì)疑與中國軍方有聯(lián)系，而最終未能通過(guò)CFIUS的審查。有分析師在分析失敗原因時(shí)提出，可能就是因為未與CFIUS事先溝通，從而未能就3Com的軍事業(yè)務(wù)制定出令CFIUS滿(mǎn)意的協(xié)議，而最終導致失敗。

　　即使是成功通過(guò)CFIUS審查的聯(lián)想集團，在收購IBM業(yè)務(wù)期間也因相關(guān)技術(shù)涉及軍事領(lǐng)域等國家安全原因而經(jīng)歷一波三折。因此，如果可能引致CFIUS的調查，各方最好先與CFIUS進(jìn)行溝通，并提交一份聯(lián)合的自愿申明，以便美國政府能夠有機會(huì )審核交易，并處理潛在的國家安全問(wèn)題。申明會(huì )被CFIUS作保密處理。如果CFIUS在提交聯(lián)合自愿申明后的特定時(shí)間內未采取任何行動(dòng)，則交易可以繼續進(jìn)行并且不存在被撤銷(xiāo)的風(fēng)險。

　　外國投資者的聯(lián)邦報告要求

　　從1976年開(kāi)始，美國就根據《國際投資和服務(wù)貿易調查法》(International Investment and Trade in Services Survey Act)針對在其境內的外國直接投資設置了報告的要求。在美國的任何投資，如果導致外國人擁有至少10%的表決權權益，就必須在交易完成后的45日內向美國商務(wù)部經(jīng)濟分析局(Bureau of Economic Analysis of the United States Department of Commerce，BEA)提交初步投資報告(BE-13表格)。如果未能遵從該報告要求，則可能導致最高25000美元的罰款和一年以?xún)鹊男淌绿幜P。

　　對于小型收購項目(被收購業(yè)務(wù)的合并總資產(chǎn)少于300萬(wàn)美元，或者收購涉及美國土地小于200英畝)則存在著(zhù)豁免，但是該豁免并不是自動(dòng)給予的。一個(gè)外國買(mǎi)方或者其美國關(guān)聯(lián)公司(外國買(mǎi)方在美國的，其擁有10%或以上表決權的公司)必須提交一份“豁免申明，BE-13表格”以要求獲得豁免。

　　另外，根據1977年國內和外國投資新披露法，任何收購聯(lián)邦證券法下報告公司5%以上權益證券的人必須就收購方所有權進(jìn)行信息披露，包括報告人的國籍和住所以及任何證券受益所有權的性質(zhì)。

　　最后，需要提醒國內投資者的是，在一些特定的產(chǎn)業(yè)，特別是在諸如航空運輸、公共設施、海運、能源、通訊和金融服務(wù)等規章制度較嚴的領(lǐng)域，交易還會(huì )受到來(lái)自聯(lián)邦政府和州政府有關(guān)外國所有權和報告要求的額外限制。因此，建議企業(yè)應盡早咨詢(xún)顧問(wèn)以便事先應對這些問(wèn)題，從國際市場(chǎng)的“玩家”變成國際市場(chǎng)的“贏(yíng)家”。

　　(曹汛對本文亦有貢獻)