隨著(zhù)我國上市公司治理水平的逐步提高，關(guān)于總經(jīng)理權限的制定已經(jīng)成為較為迫切的待解議題

　　文/陳維娟 龔敏 張洪磊

　　近年來(lái)，隨著(zhù)國內資本市場(chǎng)的不斷發(fā)展，監管部門(mén)對法人治理水平的要求也越來(lái)越高。其中，對上市公司董事會(huì )的權限規定已經(jīng)形成了一套完整的規范，但對總經(jīng)理的授權問(wèn)題尚未做出明確的要求，上市公司中對總經(jīng)理權限做出明確規定的也不多。隨著(zhù)我國上市公司經(jīng)營(yíng)規模的不斷擴大，上市公司需要對在股東大會(huì )、董事會(huì )上經(jīng)常審議的資產(chǎn)處置、對外投資、技術(shù)改造和捐贈等方面的事項中就總經(jīng)理權限做出明確的規定，以提高股東大會(huì )、董事會(huì )的運作效率。

　　因此，有必要對總經(jīng)理的權限進(jìn)行深入的探討，形成一套對總經(jīng)理授權的合理標準，引導上市公司提高公司治理水平。本文特針對國內外有關(guān)法律法規和國內上市公司關(guān)于總經(jīng)理意定四項權限(資產(chǎn)處置、對外投資、技術(shù)改造和捐贈)的規定進(jìn)行了分析研究，希望為監管部門(mén)和上市公司總結出一套行之有效的總經(jīng)理授權規范。

　　總經(jīng)理的權限分類(lèi)

　　在實(shí)務(wù)中，總經(jīng)理權限主要可以分為兩類(lèi)：

　　日常經(jīng)營(yíng)中所須授予的權力：主要是日常經(jīng)營(yíng)中與產(chǎn)品銷(xiāo)售、原材料采購和資金運用等密切相關(guān)的權力，這些權力是總經(jīng)理“獨立的經(jīng)營(yíng)管理權”的體現。這類(lèi)權力在交易所的股票上市規則里都有較為明確的規定，本文不再詳述。

　　特別/重大事項所須授予的權力：主要是對外投資、資產(chǎn)處置、技術(shù)改造和捐贈等與日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)無(wú)直接關(guān)聯(lián)，但與股東利益和公司發(fā)展休戚相關(guān)的權力，這些權力是總經(jīng)理作為“代理人”的權力的體現，需要公司的股東大會(huì )特別授予總經(jīng)理。本文主要討論的就是這一部分的總經(jīng)理權限。

　　國內外有關(guān)總經(jīng)理權限的法律法規

　　國外有關(guān)總經(jīng)理權限的法律法規研究

　　德意等大陸法系國家采用法定方式：對總經(jīng)理職權做出具體規定

　　德國《商法典》第四十九條規定，對于不動(dòng)產(chǎn)的轉讓與抵押，只有當總經(jīng)理被專(zhuān)門(mén)授予這方面的權限時(shí)，才有權限處理該項事務(wù)。意大利《民法典》第二千二百零四條規定，如果不經(jīng)明確授權總經(jīng)理不得轉讓或抵押企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)。由此可見(jiàn)，德國和意大利法律對總經(jīng)理的職權范圍也做了一定限制，都是采用的法定方式，大陸法系的國家大都采用這種方式。

　　英美等普通法系國家采用意定方式：不對總經(jīng)理權限做出具體規定

　　英美等普通法系國家的公司法大都規定：總經(jīng)理之職權，除了章程規定外，需要依據契約(合同)訂立。普通法系國家大都采用了意定方式：公司法中不對總經(jīng)理權限范圍做出規定，即總經(jīng)理權限的范圍由公司章程或合同的形式協(xié)商確定。

　　有關(guān)捐贈的一些特殊規定

　　公司捐贈行為的合法性開(kāi)始于1953年美國最高法院維持新澤西州法院支持A.P。史密斯鐵路公司慈善活動(dòng)的判例。這個(gè)判例正式承認企業(yè)慈善捐贈的合法性，認為“它增加了企業(yè)的神圣責任”。一般認為，A.P。史密斯慈善捐贈判例是使企業(yè)捐贈合法化的里程碑。

　　目前，英美也制定了關(guān)于捐贈的對象或額度的規則：如果被捐贈機構持有捐贈方公司有表決權的10%股份，則不應該允許捐贈。且捐贈不應該超過(guò)公司股本和盈余的1%，非經(jīng)股東會(huì )的普通或特別會(huì )議的決議授權，不得超過(guò)該額度上限。當被捐贈人擁有捐贈公司10%的普通股時(shí)，公司不得為此捐贈。

　　國內有關(guān)總經(jīng)理權限的法律法規研究

　　《公司法》的有關(guān)規定

　　我國現行的《公司法》采用的是英美普通法系中的意定方式。

　　2006年正式實(shí)施的新《公司法》已經(jīng)把總經(jīng)理的權限從法定變成意定了，在《公司法》中對總經(jīng)理職權的描述中加入了“公司章程對總經(jīng)理職權另有規定的，從其規定”的條款，也就是法律只規定總經(jīng)理職權的大致范圍，但究竟有哪些、有多大權限，并不由《公司法》做出明確規定，而由董事會(huì )和股東會(huì )決定，由公司章程決定。

　　有關(guān)捐贈的法律規定

　　中國證監會(huì )和交易所對企業(yè)總經(jīng)理捐贈權限未做出任何強制性規定。

　　國內約束企業(yè)捐贈行為的法律主要是《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》、《企業(yè)所得稅法》、《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》和《救災捐贈管理辦法》(中國民政部令第35號)。其中，《捐贈法》主要規定了捐贈的法定范圍和法律程序?！镀髽I(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例主要規定了企業(yè)公益性捐贈的認定方法及優(yōu)惠政策。

　　《企業(yè)所得稅法》第九條規定：“企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以?xún)鹊牟糠?，準予在計算應納稅所得額時(shí)扣除?！?/p>

　　國內上市公司關(guān)于總經(jīng)理意定四項權限規定的現狀

　　為分析上市公司總經(jīng)理權限的現狀，我們搜集了上海證券交易所所有上市公司的公司章程和總經(jīng)理工作細則，發(fā)現其中有155家上市公司的《公司章程》或《總經(jīng)理工作細則》中對總經(jīng)理的資產(chǎn)處置、對外投資、技改項目和捐贈審批權限等公司特別授予的權限做出了具體規定。

　　資產(chǎn)處置、對外投資和技術(shù)改造的權限分布情況

　　這155家上市公司中，共有105家使用絕對金額授權， 50家以比例的方式規定權限的上市公司均以累計授權方式予以規定，具體權限范圍分布如下列兩表：

　　捐贈權限的分布情況

　　上海證券交易所上市公司中明確總經(jīng)理捐贈權限的較少，只有30家明確規定了總經(jīng)理在捐贈或贈與方面的資金限額，具體權限范圍分布如下表：

　　在捐贈的案例中，變化幅度最大，從10萬(wàn)到幾千萬(wàn)，從不到凈資產(chǎn)的0.5%到10%都有，再加上本身案例數量較少，因此不能簡(jiǎn)單地用平均數來(lái)代表整體水平，同時(shí)需要考慮到：

　　根據前文提到的英美法律的規定，捐贈不應該超過(guò)公司股本和盈余的1%，非經(jīng)股東會(huì )的普通或特別會(huì )議的決議授權，不得超過(guò)該額度上限，也就是董事會(huì )的捐贈權限最多達到凈資產(chǎn)(股本)的1%。

　　國內《企業(yè)所得稅法》規定，“企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以?xún)鹊牟糠?，準予在計算應納稅所得額時(shí)扣除?！?/p>

　　因此，建議上市公司授權董事會(huì )審批的捐贈權限不宜超過(guò)凈資產(chǎn)的1%且不大于年度利潤總額的12%。

　　關(guān)于國內上市公司總經(jīng)理意定四項權限的特點(diǎn)

　　歸納起來(lái)， 上市公司對總經(jīng)理意定四項權限的規定有兩個(gè)最顯著(zhù)的特點(diǎn)：

　　一是已經(jīng)制定具體規定的上市公司較少，上交所總共866家上市公司中只有155家制定了明確的總經(jīng)理權限，不足20%，而制定了捐贈權限的更是只有30家，不足4%。

　　二是差異較大，少則不足10萬(wàn)元，多則超過(guò)億元，并且大多數上市公司采用單筆形式和絕對金額來(lái)規定權限，很難與上市公司的經(jīng)營(yíng)發(fā)展規模相匹配。

　　造成上述現象的原因是多方面的，據我們分析最主要的原因有兩個(gè)：

　　職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)不健全。國內尚未形成成熟的職業(yè)總經(jīng)理人市場(chǎng)，沒(méi)有大量職業(yè)總經(jīng)理人存在，致使總經(jīng)理權限缺位。

　　主管部門(mén)缺乏總經(jīng)理權限的相關(guān)指引。董事會(huì )的權限在交易所的股票上市規則中都有了明確的規定，上市公司對董事會(huì )的權限規定也就比較一致，但國內缺乏制定總經(jīng)理權限的規范，下面我們重點(diǎn)分析一下總經(jīng)理權限如何規范的問(wèn)題。

　　在已規定總經(jīng)理權限的上市公司里，大多數上市公司采用單筆方式和絕對金額來(lái)規定具體限額，但實(shí)際上采用這兩種方式未必科學(xué)。因為授權實(shí)際體現的是效率和風(fēng)險的平衡，權限總量標志著(zhù)風(fēng)險，使用單筆額度反而很難反映風(fēng)險。比如每筆限量100萬(wàn)，可能一年只發(fā)生一次，就只有100萬(wàn)，但也可能發(fā)生10次，則實(shí)際金額達到了1000萬(wàn)，無(wú)法真正控制風(fēng)險。此外，采用百分比更能體現額度的合理性，一家凈資產(chǎn)10億的上市公司可能在短短幾年時(shí)間里就變成凈資產(chǎn)超過(guò)百億的公司，采用比例方式更能體現與公司發(fā)展的同步，不需要經(jīng)常修改總經(jīng)理權限。因此，本文認為，從規范的角度來(lái)講，總經(jīng)理權限應采用累計比例方式來(lái)規定，即一個(gè)會(huì )計年度內累計不超過(guò)凈資產(chǎn)百分之幾的形式。

　　關(guān)于國內上市公司總經(jīng)理意定四項權限規范的結論

　　總經(jīng)理權限的規范，不僅是法律授權的結果，而且是公司治理實(shí)踐的必然要求?？偨?jīng)理是公司業(yè)務(wù)的執行人，作為公司對外業(yè)務(wù)的實(shí)際執行者，總經(jīng)理如果沒(méi)有被授予相應的權限而是每次交易均需單獨授權，則不僅會(huì )延緩交易效率，而且會(huì )因交易環(huán)節的增多而增加交易成本，從而有違公司權力配置的實(shí)質(zhì)目標。

　　我們在此可舉例說(shuō)明一下上市公司制定合理的總經(jīng)理權限的必要性。比如一家上市公司規定的總經(jīng)理權限只有10萬(wàn)元，而實(shí)際上市公司發(fā)生的所有對外投資、資產(chǎn)處置、技術(shù)改造和捐贈都會(huì )超過(guò)10萬(wàn)元，一年內有十個(gè)類(lèi)似的審議事項就全都要上董事會(huì )，而如果把總經(jīng)理權限設置在1000萬(wàn)元或凈資產(chǎn)的1%，則其中至少有80%不再需要提交董事會(huì )，董事會(huì )只需要審議其中的兩個(gè)事項，這樣可以大大提高董事會(huì )的效率。

　　2008年“5?12”大地震后，個(gè)別企業(yè)捐贈事宜就曾引起很大爭議，其中最有名的就是萬(wàn)科的案例。顯然，按照萬(wàn)科股東大會(huì )和董事會(huì )的授權看，萬(wàn)科捐200萬(wàn)確實(shí)是“合適”的，而結果卻是王石和萬(wàn)科遭遇民眾的巨大非議。如果萬(wàn)科此前授予總經(jīng)理一定的捐贈權限而非固定的數額，就可以完全避免這種結果的發(fā)生。這個(gè)案例充分體現了總經(jīng)理合理授權的重要性。

　　從上述案例中我們可以看出，制定總經(jīng)理權限一方面可以大幅提高董事會(huì )的運作效率，對提高上市公司的決策效率大有裨益，但另一方面隨著(zhù)總經(jīng)理權限的不斷增大，由此帶來(lái)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險也在不斷增加，這就需要每個(gè)上市公司對效率和風(fēng)險進(jìn)行平衡，具體到每個(gè)上市公司就要根據股東的風(fēng)險偏好來(lái)制定相應的總經(jīng)理權限。

　　從實(shí)踐角度看，國內上市公司應盡早規范自身的總經(jīng)理權限的有關(guān)規定，同時(shí)在監管層面，證監會(huì )或交易所等有關(guān)監管部門(mén)也應盡早出臺相關(guān)的指引進(jìn)行規范，引導上市公司完善總經(jīng)理權限的相關(guān)規定。