看到《被投資人“送”入看守所》這篇文章，感觸確實(shí)頗多，正像作者所說(shuō)，該案對山寨剽竊盜版成風(fēng)的中國市場(chǎng)，尤其IT市場(chǎng)尤有代表和警示意義，特別是對IT市場(chǎng)上的創(chuàng )業(yè)者。

情感上，希望公布VC的公司名稱(chēng)，讓我們瞻仰一下，但是投資人個(gè)人的姓名就別公布了，還是要保護一下自然人個(gè)人隱私;情感上，也很支持辛苦和有夢(mèng)想的創(chuàng )業(yè)人，因為我也是有理想有激情的準備創(chuàng )業(yè)的那一個(gè)。但是，你知道，光有激情和情感是不夠的。我們更需要理性。我從法律和創(chuàng )業(yè)兩個(gè)理性的角度來(lái)分析本案。

也許汪潔在寫(xiě)軟件上確實(shí)有天賦，但是不得不說(shuō)在法律方面的基本概念過(guò)于缺乏，這也包括他的妻子和文章的作者?；镜乃季S都還是停留在中國式的人情、利益思維，都是在那里傾訴自己和關(guān)聯(lián)公司對公司的付出以及付出的偉大目的，同時(shí)想當然的認為一些權利和行為是天然的和有效的，完全罔顧法律本身，毫無(wú)法律理念和思維可言。(一旦進(jìn)入理性模式，只針對事實(shí)和法條客觀(guān)分析，毫無(wú)冒犯之意)。下面以糾正作者、汪潔以及其妻的錯誤法律概念以及回答他們的疑問(wèn)進(jìn)入法律分析：

作者：“看完后很納悶，汪潔作為公司法人，董事長(cháng)……”。糾正：汪潔不是公司法人，是公司的法定代表人，而不是法人，法人就是公司本身。(后面會(huì )用到他們的區別：所有有效行為的權利和義務(wù)都歸屬法人，也就是公司，而不是法定代表人。還有就是權限不同，無(wú)效的代表行為屬于個(gè)人行為)。

嚴峰，作者等人的疑問(wèn)：“一位公司法人、董事長(cháng)、總經(jīng)理，對于自己公司開(kāi)發(fā)的軟件有沒(méi)有著(zhù)作權和經(jīng)營(yíng)權?” 這要看該軟件登記的權利人是誰(shuí)，不能想當然的認為誰(shuí)開(kāi)發(fā)的誰(shuí)就有著(zhù)作權，況且誰(shuí)有著(zhù)作權和著(zhù)作權屬于誰(shuí)還是不完全等同的概念。從后文看出，該軟件著(zhù)作權登記在WL公司名下，沒(méi)提汪潔，那么就可以判斷汪潔不享有著(zhù)作權。

汪潔及其妻，作者等：“汪潔作為WL公司的法定代表人，也是公司的實(shí)際控制人和總經(jīng)理，其有權決定公司的一切經(jīng)營(yíng)行為”。換句話(huà)說(shuō)都認為汪潔的行為都代表這WL公司的公司行為。很多人都以為法定代表人就是法人，其所有的行為都為職務(wù)行為(公司行為)，其實(shí)不是的，法定代表人代表公司行為的代表權實(shí)際上是受到很多限制的，從大的方面來(lái)說(shuō)受到法定和約定兩大方面的限制。今天不討論法定方面的限制，今天主要討論約定限制。后文讀到“在持有WL公司股份及停止持有股份的兩年內，不進(jìn)行同業(yè)競爭;以出售、轉讓、許可等方式處置WL公司的知識產(chǎn)權必須由包括VC委派的董事在內的全體董事三分之二以上才能通過(guò)。”這個(gè)約定非常清楚表明在出售、轉讓、許可等方式處置WL公司的知識產(chǎn)權的時(shí)候必須由包括VC委派的董事在內的全體董事三分之二以上才能通過(guò)。這就是對法定代表人代表權的約定限制，換句話(huà)說(shuō)沒(méi)有經(jīng)過(guò)該董事會(huì )程序，汪潔授權許可的行為是無(wú)效的，不是WL的公司行為，是汪潔的個(gè)人行為!(這個(gè)很重要，也就是說(shuō)侵權的主體是個(gè)人，而不是公司，這也是把該案定為刑事案件而不是公司與公司之間侵權的民事案件的根本原因!)。連不得對抗善意第三方的善意有效的例外都不存在，因為JXX公司的實(shí)際控制人是汪潔。

該案的焦點(diǎn)主要有：

1. WL的著(zhù)作權屬于誰(shuí)?經(jīng)過(guò)上面的分析得知其屬于WL公司，既不屬于汪潔及其團隊，也不屬于JXX公司，哪怕在WL3.0開(kāi)發(fā)過(guò)程中得到過(guò)幫助。就像我在家人、朋友的幫助下買(mǎi)了一套房，房產(chǎn)證上只有我的名字，同時(shí)也沒(méi)有合同約定還有其他權利人的情況下，這房子的產(chǎn)權只屬于我。

2. 汪潔是否有權許可?經(jīng)過(guò)上面的分析，無(wú)論從著(zhù)作權歸屬還是許可行為的有效性限制方面，汪潔是無(wú)權許可的，或者說(shuō)許可一定要走約定的程序，現實(shí)中的許可行為不代表公司行為。也就只能判斷是個(gè)人行為。

3. 汪潔是否進(jìn)行了許可?這個(gè)就屬于鑒定范疇了。同時(shí)我也覺(jué)得這是該案重要突破口。

4. 是否是以盈利為目的?這屬于主觀(guān)方面的要件，當然還是要以客觀(guān)事實(shí)來(lái)判斷的，該案中主要看JXX軟件的銷(xiāo)售收入歸了哪個(gè)公司，要是歸JXX公司那就是以盈利為目的，要是歸WL公司，那可以判斷說(shuō)不是，可以理解為真正無(wú)私的幫助。這個(gè)在文中沒(méi)有說(shuō)JXX軟件的收入歸了哪個(gè)公司。我從整個(gè)情況來(lái)推理，JXX軟件的銷(xiāo)售收入是歸了JXX公司。

這樣一來(lái)，侵權客體：WL公司的著(zhù)作權WL軟件;侵權主體汪潔個(gè)人和JXX公司;侵權客觀(guān)要件：復制了全部或者部分源代碼;侵權主觀(guān)要件：侵權人故意和權利人以外的主體盈利目的。遂做如此判決。法院在司法邏輯上其實(shí)是沒(méi)有問(wèn)題的。

現在的主要突破口有2個(gè)：一是司法鑒定，就是質(zhì)疑它鑒定的科學(xué)性，專(zhuān)業(yè)性和程序的合法性。二是找整個(gè)司法的程序瑕疵，控方不是一直覺(jué)得公安和法院在處理這個(gè)案子方面有程序，證據收集方面可質(zhì)疑的地方嗎?那就在這幾個(gè)地方找證據。能證明它的程序，科學(xué)性和專(zhuān)業(yè)性有問(wèn)題。該案就還有的翻。不要把精力放在情理上的為了挽救公司，為了幫助啊什么的方面，同時(shí)也不要放在WL1.0-3.0是否享有同樣的權利上。

從創(chuàng )業(yè)的角度：我一看故事的開(kāi)頭：VC說(shuō)往西，公司往西，剛到西VC說(shuō)往南，公司往南，又說(shuō)往東，往東……， 我就覺(jué)得，這公司后面的命運就已經(jīng)注定了。同時(shí)也覺(jué)得VC和汪潔簽的投資協(xié)議肯定是很苛刻的，更不用說(shuō)設置AB股結構了。同時(shí)在VC量出底牌之后，作為創(chuàng )業(yè)者確實(shí)很為難，從法理和科學(xué)性的方面，確實(shí)應該申請公司破產(chǎn)，但是作為大多創(chuàng )業(yè)者，都不希望自己的公司這么死去，同時(shí)也顯得對投資人和一起干的兄弟不負責任。但是要挽救公司，就會(huì )冒很大的風(fēng)險。

給我們的啟示：

1. 條件過(guò)于苛刻的投資協(xié)議不要簽;

2. 設置AB股結構，即使投資人的股份比例大于51%，但是投票權小于51%，大事項通過(guò)投票權權重投票;

3. 公司創(chuàng )始人尤其法定代表人還是要熟悉一下公司法和合同法，花不了多少時(shí)間;

4. 公司還是要有自己的發(fā)展規劃，不能被投資人控制了，歷史上被投資人控制的公司有一個(gè)好下場(chǎng)的?當然不是說(shuō)就應該和投資人對著(zhù)干，創(chuàng )業(yè)公司需要和投資人共贏(yíng)。

5. 選擇投資人就像找對象，要慎重;

6. 無(wú)論何時(shí)，違法的事不能干。

最后，要是我，我也會(huì )救公司。

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