赴海外上市的可能存在稅務(wù)風(fēng)險的企業(yè)，可通過(guò)海外公司收購其業(yè)務(wù)/資產(chǎn)，隔離該企業(yè)歷史上可能存在的稅務(wù)、法律風(fēng)險

　　文‖上海國資記者 李魏晏子

　　中小板與創(chuàng )業(yè)板的相繼推出，曾使不少優(yōu)秀創(chuàng )業(yè)企業(yè)家榮升為IPO資本盛宴的嘉賓。但與此同時(shí)，也有相當一部分企業(yè)IPO被否。事實(shí)上，2010年，僅上海的創(chuàng )業(yè)板項目被否率就接近50%。

　　究竟是什么樣的問(wèn)題導致這些企業(yè)IPO未能成行？本期《上海國資》特別專(zhuān)訪(fǎng)了證券業(yè)資深專(zhuān)家徐兆彤，他從1994年開(kāi)始從事投行工作，發(fā)起并負責執行了多個(gè)香港、美國以及國內資本市場(chǎng)的資本運作項目，本期他為讀者詳細解析了企業(yè)IPO中的焦點(diǎn)問(wèn)題以及解決對策。

　　《上海國資》：目前,國內部分企業(yè)的關(guān)聯(lián)交易現象通常比較嚴重，您認為證券監管機構對關(guān)聯(lián)交易問(wèn)題采取謹慎態(tài)度的原因是什么?企業(yè)應該如何解決這個(gè)難題？

　　徐兆彤：證券監管機構對擬上市公司的關(guān)聯(lián)交易問(wèn)題非常謹慎,擔心上市公司大股東通過(guò)關(guān)聯(lián)交易侵害上市公司利益,從而導致小股東利益受損。因此,證券監管機構目前的傾向性態(tài)度是希望擬上市公司能夠盡量避免關(guān)聯(lián)交易。

　　作為企業(yè)，在擬上市公司進(jìn)行重組方案設計時(shí)，首先應盡量避免關(guān)聯(lián)交易，對于已經(jīng)存在的關(guān)聯(lián)交易應通過(guò)業(yè)務(wù)整合、收購及出售等方式進(jìn)行清理；對于部分由于客觀(guān)原因難以避免或消除的關(guān)聯(lián)交易，需要詳盡地進(jìn)行披露，并盡可能地按照市場(chǎng)原則確定交易價(jià)格，簡(jiǎn)單說(shuō)就是關(guān)聯(lián)交易的程序要合法合規，價(jià)格要公允，關(guān)聯(lián)交易要呈逐步減少的趨勢。此外，對于個(gè)別存在較大數額或較嚴重關(guān)聯(lián)交易的公司，須與證券監管機構積極溝通，力求讓監管部門(mén)理解該等關(guān)聯(lián)交易不會(huì )影響公司在實(shí)際運作中的獨立性、公司具有較強的獨立盈利能力而不依賴(lài)關(guān)聯(lián)交易等，以得到諒解。

　　《上海國資》：證券監管機構對企業(yè)IPO中的同業(yè)競爭又有什么規定？一般可以通過(guò)哪幾種方式解決？

　　徐兆彤：中國證監會(huì )對同業(yè)競爭的監管一直比較嚴格，沒(méi)有放松，要求發(fā)行人與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得存在同業(yè)競爭，發(fā)行人應披露控股股東、實(shí)際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾。香港聯(lián)交所上市規則也規定，如新申請人的控股股東(持有申請人30%或以上權益)在新申請人的業(yè)務(wù)以外的業(yè)務(wù)中占有權益，而該項業(yè)務(wù)直接或間接與新申請人的業(yè)務(wù)構成競爭或可能構成競爭(“相競爭業(yè)務(wù)”)，以致控股股東與新申請人的全體股東在利益上有所沖突，則上市申請中必須詳細介紹該等相競爭業(yè)務(wù)未被包括進(jìn)入上市公司的理由。

　　同業(yè)競爭問(wèn)題的解決一般通過(guò)這樣幾種方式：上策是通;過(guò)收購重組甚至托管的方式使相關(guān)競爭業(yè)務(wù)進(jìn)入上市公司或在首次公開(kāi)發(fā)行前出售上市公司范圍以外存在同業(yè)競爭的關(guān)聯(lián)公司或業(yè)務(wù)給業(yè)務(wù)伙伴以徹底地解決同業(yè)競爭；在業(yè)務(wù)區域、種類(lèi)上加以區分或從產(chǎn)品本質(zhì)差異、銷(xiāo)售網(wǎng)絡(luò )差異、消費對象定位不同等方面解釋?zhuān)蝗舸嬖谝蚴墁F存法律法規限制而無(wú)法將某些資產(chǎn)進(jìn)行上市，則可授予上市公司“優(yōu)先權”，一旦法律法規允許，上市公司將可優(yōu)先收購該等資產(chǎn)；對于可能造成競爭的其他業(yè)務(wù)，授予上市公司“第一否決權”，只有在上市公司不參與的情況下，關(guān)聯(lián)公司才可以從事該等業(yè)務(wù)。但需要注意的是，同業(yè)競爭問(wèn)題最好進(jìn)行徹底解決，而解釋往往是個(gè)案進(jìn)行，與發(fā)行人具體情況相關(guān)，并無(wú)必然的把握。

　　《上海國資》：我們了解到，以承包方式經(jīng)營(yíng)的企業(yè)和以?huà)炜糠绞浇?jīng)營(yíng)的企業(yè)遇到的出資證明問(wèn)題有所不同，您覺(jué)得應該如何區別對待？

　　徐兆彤:對于以承包方式經(jīng)營(yíng)的企業(yè),證券監管機構要求提供有權限的地方政府主管部門(mén)出具的證明和中國法律意見(jiàn)書(shū),以說(shuō)明由承包企業(yè)再投資形成的資產(chǎn)的權益歸屬。這種情況下,如果能夠得到有權限地方政府主管部門(mén)出具的證明,證明該等對外投資的權屬,將非常有利于說(shuō)服證券監管機構。

　　對于以?huà)炜糠绞浇?jīng)營(yíng)的企業(yè)，當證券監管機構有同樣的要求時(shí)，如果掛靠企業(yè)當時(shí)未進(jìn)行申報，需要與所屬地區省級(至少是地市級)主管部門(mén)進(jìn)行協(xié)商，由其出具出資界定證明。若掛靠企業(yè)當時(shí)取得的出資界定證明是由當地縣級主管部門(mén)所出具的，而證券監管機構可能質(zhì)疑縣級政府效力的合法性，變通辦法是與省級(至少是地市級)地方政府主管部門(mén)協(xié)商，由其出具確認函，確認縣級主管部門(mén)在當時(shí)有權進(jìn)行此種界定。

　　《上海國資》：企業(yè)上市中，非常關(guān)注稅收優(yōu)惠政策問(wèn)題。中國有些地方政府為招商引資、促進(jìn)當地經(jīng)濟發(fā)展，在當地實(shí)行一些地方稅收優(yōu)惠政策，其中相當部分未經(jīng)過(guò)國家稅務(wù)總局的批準，存在被上級主管部門(mén)廢除的風(fēng)險。上市申請中，應該如何規避這方面的風(fēng)險？

　　徐兆彤：稅收優(yōu)惠政策問(wèn)題的解決應視不同情況而定。首先,發(fā)行人的盈利不能過(guò)分依賴(lài)稅收優(yōu)惠，對于地方政府在當地實(shí)行的地方性稅收優(yōu)惠政策，需要向監管機構提供稅收征管部門(mén)對發(fā)行人所享受的稅收優(yōu)惠政策的證明文件。如果該優(yōu)惠缺少?lài)覍用娣ㄒ幍闹С?，則解決對策主要包括由保薦機構出具核查意見(jiàn)或中國律師出具法律意見(jiàn)，明確界定企業(yè)相關(guān)行為的法律性質(zhì)并非偷漏稅且無(wú)重大違法，對上市不構成實(shí)質(zhì)性障礙；披露“稅收優(yōu)惠可能被追繳的風(fēng)險”，如被追繳稅款的責任主體，并作為“重大事項提示”。在會(huì )計處理上，由會(huì )計師將可能補繳的金額做足額記提。

　　會(huì )計師事務(wù)所如果認為擬上市企業(yè)或其子公司在審計期間之前可能存在稅務(wù)問(wèn)題，可能以無(wú)法確認應預提之應付稅款數額為理由,出具保留意見(jiàn)?；蛴僧數貒惥趾偷囟惥殖鼍叽_認函,確認擬上市企業(yè)及其子公司自成立以來(lái)依法納稅,無(wú)偷稅、漏稅行為,不存在被稅務(wù)部門(mén)處罰的情形；或聘請一家國內會(huì )計師事務(wù)所，審計擬上市企業(yè)及其子公司成立以來(lái)的所有年度賬目,給出應預提之應付稅款數額的意見(jiàn)。

　　如果是赴海外上市的可能存在稅務(wù)風(fēng)險的企業(yè)，可通過(guò)海外公司收購其業(yè)務(wù)/資產(chǎn)，即進(jìn)行資產(chǎn)收購，隔離該企業(yè)歷史上可能存在的稅務(wù)、法律風(fēng)險。在這種方案下，收購業(yè)務(wù)/資產(chǎn)的交易必須按照一般商業(yè)條款進(jìn)行(交易額以評估值為準)，出售業(yè)務(wù)/資產(chǎn)的企業(yè)，必須保留由于出售而獲得的現金，以備清查有關(guān)稅務(wù)責任。中國律師需就其對擬上市公司的影響，出具法律意見(jiàn)書(shū)。

　　《上海國資》：部分企業(yè)在未上市之前，為獲得企業(yè)發(fā)展所需的銀行貸款，往往采取關(guān)聯(lián)企業(yè)之間相互擔保的方式，取得銀行貸款，造成了擔保問(wèn)題，企業(yè)在上市時(shí)對此應該如何解決？

　　徐兆彤：根據中國證監會(huì )相關(guān)規定，發(fā)行人不能存在影響持續經(jīng)營(yíng)的擔保。上市公司為股東實(shí)際控制人及其他關(guān)聯(lián)方提供擔保需要非關(guān)聯(lián)股東在股東大會(huì )上通過(guò)，這屬于上市公司治理的范疇。

　　如果在香港上市，香港聯(lián)交所要求擬上市企業(yè)在上市前必須解除所有對外擔保。因此，擬上市公司應與銀行、相互擔保方達成協(xié)議，承諾在上市當天交易開(kāi)始前，解除擔保關(guān)系。如果在國內上市，應解除擬上市公司為控股股東及本公司持股50%以下的其他關(guān)聯(lián)方、任何非法人單位或個(gè)人提供的擔保。