文｜魏君賢 周林 大成律師事務(wù)所

　　2009年6月19日，財政部、國資委、證監會(huì )、社?；饡?huì )出臺的《境內證券市場(chǎng)轉持部分國有股充實(shí)全國社會(huì )保障基金實(shí)施辦法》(財企[2009]94號)(下稱(chēng)《國有股轉持辦法》)規定“按照中央關(guān)于多渠道籌集社會(huì )保障基金的決定精神，根據國務(wù)院關(guān)于在境內證券市場(chǎng)實(shí)施國有股轉持的有關(guān)政策，制定該辦法”。以多渠道籌集社?；馂槌霭l(fā)點(diǎn)，固然值得稱(chēng)道。但縱觀(guān)該辦法的具體規定，實(shí)與若干現行法律規定相沖突。這些立法技術(shù)上存在的硬傷成為實(shí)現其立法正當性的重大障礙。

　　相關(guān)規定

　　《國有股轉持辦法》有如下規定：

　　第二條 本辦法所稱(chēng)國有股東是指經(jīng)國有資產(chǎn)監督管理機構確認的國有股東。

　　第四條 本辦法所稱(chēng)國有股是指國有股東持有的上市公司股份。

　　第五條 本辦法所稱(chēng)國有股轉持是指股份有限公司首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市時(shí)，按實(shí)際發(fā)行股份數量的10%，將上市公司部分國有股轉由全國社會(huì )保障基金理事會(huì )(以下簡(jiǎn)稱(chēng)社?；饡?huì ))持有。

　　第九條 混合所有制的國有股東，由該類(lèi)國有股東的國有出資人按其持股比例乘以該類(lèi)國有股東應轉持的權益額，履行轉持義務(wù)。具體方式包括：在取得國有股東各出資人或各股東一致意見(jiàn)后，直接轉持國有股，并由該國有股東的國有出資人對非國有出資人給予相應補償；或者由該國有股東的國有出資人以分紅或自有資金一次或分次上繳中央金庫。

　　《國有股轉持辦法》最基本的規定是“經(jīng)國有資產(chǎn)監督管理機構確認的國有股東”按照上市公司首發(fā)實(shí)際發(fā)行股份數量的10%將持有的國有股部分轉持。按一般理解，國有股屬于全民所有的財產(chǎn)，將其轉持至全國社?；饡?huì )用作充實(shí)國民社?；?，實(shí)為合理且正當，但《國有股轉持辦法》的相關(guān)規定是否考慮了利益相關(guān)方的合法權益？是否與現有法律規定相符合？是否能夠實(shí)現正當之目的？實(shí)際上，其立法考慮上的疏漏以及技術(shù)上的瑕疵使其正當性在一定程度上成了立法者的“想當然”。且讓我們從《國有股轉持辦法》中涉及的“國有股東”的規定出發(fā)予以考量。

　　硬傷

　　1、關(guān)于國有股東的界定

　　《國有股轉持辦法》未明確規定何為國有股東，而是將其指向了國有資產(chǎn)監督管理機構的確認。根據財政部和證監會(huì )于2007年聯(lián)合印發(fā)的《上市公司國有股東標識管理暫行規定》，“上市公司國有股東，是指持有上市公司股份的國有及國有控股企業(yè)、有關(guān)機構、部門(mén)、事業(yè)單位等?！笔袌?chǎng)根據上述政策性文件，一般認為國有股東包括：

　　A：未改制的傳統國有企業(yè)——全民所有制企業(yè)，有關(guān)(國有)機關(guān)、部門(mén)、事業(yè)單位；

　　B：依《公司法》設立的國有獨資公司；

　　C：依《公司法》設立的有限公司或股份有限公司，其全部股東均為A類(lèi)或B類(lèi)；

　　D：依《公司法》設立的有限公司或股份有限公司，其出資的半數以上為A、B或C類(lèi)提供，且第一大股東為A、B或C類(lèi)。

　　2、《國有股轉持辦法》規定之硬傷

　　我國《公司法》第三條規定，“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任?！蔽覈痉芭c此相關(guān)聯(lián)的法律規定，已明確具有法律獨立人格的公司享有法人財產(chǎn)權，而公司承擔責任的基礎也在于其享有獨立的財產(chǎn)權。如前所述B、C、D類(lèi)主體，只要其依據《公司法》設立，即按照《公司法》的一般規定享有獨立的法人財產(chǎn)權。

　　《國有股轉持辦法》所規定的“轉持”在法律層面上應被解讀為上市公司國有股東的上層國有股東(如無(wú)上層股東，則為政府自身)穿過(guò)有限公司的外殼直接支配上市公司國有股東的法人財產(chǎn)權。作為中間一層的“國有股東”被直接穿透，其根據《公司法》享有的法人財產(chǎn)權被完全忽視。上層國有股東的支配行為實(shí)質(zhì)上就是上層國有股東抽逃其對上市公司國有股東的出資。抽逃出資的行為直接違反《公司法》，除了破壞《公司法》嚴謹實(shí)施的法律后果(此處不論)之外，其經(jīng)濟意義上的后果對上市公司國有股東之債權人及其他股東的利益構成侵權。具體而言：

　　對于B類(lèi)、C類(lèi)股東，侵害其債權人的利益；

　　對D類(lèi)股東而言，侵害其債權人以及非國有股東的利益。

　　從《國有股轉持辦法》的行文看，對上市公司國有股東之債權人利益的侵害，《國有股轉持辦法》的起草者未有考慮；對于非國有股東利益的侵害，則有所考慮，如前文所列《國有股轉持辦法》第九條規定，“混合所有制”國有股東轉持國有股需取得“國有股東各出資人或各股東一致意見(jiàn)”。但是，此規定在實(shí)踐中要達到效果殊為不易，其最可能的后果卻是混合所有制股東之股東內部久議不決導致下層的公司無(wú)法上市。

　　修改建議

　　從維護法律嚴肅性以及使《國有股轉持辦法》之執行減少阻力的目標出發(fā)，我們對《國有股轉持辦法》有如下修正建議。這些建議按影響遞減的原則排序，即，若在先的建議因為某種原因不能被采納，再繼續考慮緊臨在后的建議，依此類(lèi)推。

　　1、將依《公司法》設立的國有股東排除在轉持主體之外。如此一來(lái)，則可尊重《公司法》的整體嚴肅性，實(shí)現對債權人及公司獨立法律地位的全面保護。

　　2、將B類(lèi)、C類(lèi)國有股東包括在轉持主體之內，而將D類(lèi)(混和所有制)股東排除轉持主體之外。如此做法，忽視了債權人利益，但可實(shí)現尊重非國有出資人的利益。

　　3、將B類(lèi)、C類(lèi)國有股東，以及在《國有股轉持辦法》修正生效后新設的混和所有制股東包括在轉持主體之內，同時(shí)可要求此類(lèi)新設的混和所有制股東在其章程中明確如遇轉持則非國有股東均無(wú)條件同意；將《國有股轉持辦法》修正生效前已設立的混和所有制股東排除在轉持主體之外。如此做法，忽視了債權人利益，忽視面對轉持政策、仍與國有股東合股經(jīng)營(yíng)的、已考慮轉持風(fēng)險的非國有股東的利益，但尊重在轉持政策出臺前既已與國有股東合股經(jīng)營(yíng)的民間主體的利益，此建議亦考慮了“法不溯及既往”的原則。