法官們常陷入兩難：如果不承認電子信息可以證明案件事實(shí)，無(wú)疑是自欺欺人；但直接引用電子信息所反映的事實(shí)，又不符合訴訟法的規定。那么電子信息證據到底該如何取證呢？

　　■文/徐海仁，重慶索通律師事務(wù)所合伙律師

　　以往專(zhuān)業(yè)而復雜的操作，比如衛星定位、無(wú)線(xiàn)通話(huà)、收發(fā)郵件、照相攝影等，現在只需要一部不到千元的手機就可以簡(jiǎn)單而快速地完成。雖然我們仍然癡迷于透著(zhù)墨香的書(shū)本、晶瑩剔透的玉器，以及種種富有質(zhì)感的美妙事物，但我們必須有所意識：這是個(gè)快速變化的世界，隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)和電子設備的廣泛運用，人們在享受其帶來(lái)的極大便利的同時(shí)，也時(shí)常受困于應運而生的各種新“麻煩”。缺乏法律規定的電子信息常常在法律案件中使法官們陷入兩難，而普通大眾更是茫然無(wú)措，以至于我們身邊因電子信息引發(fā)的法律糾紛越來(lái)越多。

　　身邊的事件

　　以下是一個(gè)真實(shí)案例，但為了方便，隱去了公司真實(shí)名字。2008年1月，位于上海的普遜公司與珠海的頓成公司簽訂合同，約定由頓成公司按照普遜公司提供的圖紙及技術(shù)參數生產(chǎn)電子產(chǎn)品。合同履行過(guò)程中，當普遜公司需要產(chǎn)品時(shí)，便先電話(huà)通知頓成公司，然后郵寄書(shū)面訂單。

　　經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的合作后，為了避免訂單郵寄在途時(shí)間被浪費，普遜公司在郵寄訂單前便先行將訂單的電子版本電郵至頓成公司，讓頓成公司有充分的時(shí)間作好準備工作。對此，雙方均感到合作十分默契。

　　2008年9月，頓成公司又接到普遜公司電話(huà)，隨后即收到電子訂單，遂按電子訂單的要求生產(chǎn)產(chǎn)品，并如期發(fā)貨至普遜公司指定港口，然而這次卻被告知暫時(shí)拒絕收貨。頓成公司自然不服，于是持電子訂單與普遜公司理論，普遜公司解釋說(shuō)該批貨物銷(xiāo)售計劃尚未商定，因此未向頓成公司郵寄書(shū)面訂單，如今后有新的銷(xiāo)售計劃，則可接受該批貨物。

　　此后由于市場(chǎng)變化，普遜公司終未接受頓成公司的該批貨物，頓成公司于是起訴至法院，要求普遜公司接收貨物，支付貨款，并承擔倉儲等費用。

　　在法院的審理中，頓成公司向法院提交了附送該電子訂單的郵件打印件，以期證明訂單的真實(shí)性。對此，普遜公司予以否認，并提出質(zhì)疑：雖然目前該郵件顯示的收件人地址確系該公司所有，但由于該郵件已被下載至Outlook，而非保存于原郵件系統中，所以該郵件系頓成公司篡改偽造的訂單。

　　法院經(jīng)評議認為：頓成公司所舉示郵件及其附件的真實(shí)性無(wú)法確認，書(shū)面合同中也未約定以電子郵件方式下訂單，因此無(wú)法認定普遜公司向頓成公司下達該訂單的事實(shí)。據此，對頓成公司的訴訟請求予以駁回。

　　在這樣一個(gè)常見(jiàn)的貨款糾紛中，電子郵件成為了決定案件勝敗的關(guān)鍵。那么電子郵件這樣的電子信息需要達到什么樣的標準才能為法院所采信呢？

　　電子信息的法律地位

　　出于對法官濫用職權和隨意判案的擔心，我國在當初制定三大訴訟法(刑事、民事、行政訴訟法)時(shí)帶有強烈的形式主義色彩，根據當時(shí)的生活和法律經(jīng)驗，把可以當作證據使用事物嚴格劃分為七類(lèi)：書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、證人證言、當事人(被害被告人)的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。而無(wú)法納入前述七類(lèi)形式的，不得作為證據采用。這等于給證據設定了一個(gè)“戶(hù)口”制度，沒(méi)有“戶(hù)口”的事物就不能在法庭上作為證據出現。

　　然而邏輯常常受到生活的挑戰，正如沒(méi)有戶(hù)口的小孩同樣是人，缺乏法律界定的電子郵件等電子信息其實(shí)同樣可以證明案件事實(shí)。這個(gè)矛盾使法官們一度陷入了兩難：如果不承認電子郵件可以證明案件事實(shí)，無(wú)疑是自欺欺人；但直接引用電子郵件所反映的事實(shí)，又不符合訴訟法的規定。

　　很快專(zhuān)家們就為電子郵件這樣的電子信息找了第一個(gè)戶(hù)口——書(shū)證。所謂書(shū)證，是指以文字、符號、圖案等內容和含義來(lái)證明案件事實(shí)的證據形式，而電子郵件也是以其中的文字或圖案來(lái)證明事實(shí)，似乎符合書(shū)證的特點(diǎn)。

　　但是這種分類(lèi)方法很快遭到了大多數人的反對，理由有兩點(diǎn)：一是因為郵件雖然可以在電腦上閱讀，但郵件本身并不是電腦的一部分，和電腦并非一個(gè)整體；任何一臺電腦都不只可以顯示一封郵件，對這臺電腦而言，其所能顯示的內容具有不確定性；二是郵件的本質(zhì)是電子信號，不能被直接閱讀，必須通過(guò)專(zhuān)門(mén)設備(如電腦或手機)以及程序(內置軟件)加以翻譯才能為人所知，如果沒(méi)有特定設備，或者軟件錯誤，郵件是不可閱讀的，或者是會(huì )被錯誤閱讀的。

　　于是專(zhuān)家們的眼光又在剩余的六種證據形式中仔細搜索，終于為電子信息找到了第二個(gè)戶(hù)口——視聽(tīng)資料。而理由則是這類(lèi)證據都需要通過(guò)專(zhuān)門(mén)設備和程序編譯才能以其內容證明案件事實(shí)。除電子郵件外，被納入“視聽(tīng)資料”范疇的電子信息還包括：手機短信、BBS、電子文檔、聊天記錄、數據庫等。

　　不過(guò)，若電子郵件因可以借助電腦屏幕顯示文字圖案而勉強被稱(chēng)為視聽(tīng)資料的話(huà)，那么一些其他形式的電子信息則與傳統的“視聽(tīng)”概念相去甚遠了。

　　曾經(jīng)有這樣一個(gè)案例：某客戶(hù)向證券公司主張其為某資金賬戶(hù)的所有人，最后法院審查的焦點(diǎn)集中在該客戶(hù)是否擁有賬戶(hù)密碼這個(gè)問(wèn)題上。于是該客戶(hù)向法院提交了自己的密碼，并申請法院調查證券公司計算機系統中該資金賬戶(hù)預留的密碼，如果兩個(gè)密碼一致，那么該客戶(hù)即為賬戶(hù)所有人。

　　但當法院就此進(jìn)行深入調查時(shí)卻發(fā)現，證券公司系統中的客戶(hù)密碼根本不能顯示，只能通過(guò)輸入密碼的方式進(jìn)行驗證。因此，雖然法院在隨后的驗證中發(fā)現該客戶(hù)提供的密碼正確，但法院卻自始至終也無(wú)法直觀(guān)地查明證券公司系統中預留密碼的具體信息。

　　在這起案件中，證券公司計算機系統中的客戶(hù)密碼信息顯然既不能看，更聽(tīng)不出所以然，但仍被納入視聽(tīng)資料范疇，其唯一目的就是為了解決電子信息的身份問(wèn)題。在這樣的背景下，法學(xué)界一邊呼吁盡快制定法律確立電子信息的獨立證據地位，一邊也不得不面對現實(shí)。因此司法機關(guān)在證據形式認定上的曲線(xiàn)救國，實(shí)屬情有可原。

　　有了上述背景，目前幾乎所有法院都不再對電子信息的身份問(wèn)題傷腦筋，但新的問(wèn)題又出來(lái)了——根據我國法律的規定，書(shū)證可以直接單獨作為定案的依據，而視聽(tīng)資料即使沒(méi)有疑點(diǎn)，也必須結合其他證據才能作為認定案件事實(shí)的依據。

　　這樣的規定是什么意思呢？舉個(gè)例子可以說(shuō)明：甲乙兩人做生意簽合同，如果以紙質(zhì)材料簽字蓋章，形成的合同文本可以直接證明雙方具有合同關(guān)系；但如果雙方以電子方式簽訂(如郵件、短信方式等)，即使這樣形成的合同未經(jīng)篡改、編輯，也沒(méi)有其他任何疑點(diǎn)，仍然不能單獨證明雙方具有合同關(guān)系。

　　因此盡管我們早已習慣享受電子時(shí)代給生活和工作帶來(lái)的便利，但在依賴(lài)電子手段之前，還不得不做些準備。

　　電子信息證據的約定使用

　　我們對電子手段的依賴(lài)，有時(shí)候是基于效率的考慮：如果發(fā)個(gè)短信就能通知開(kāi)會(huì )，又何必用EMS呢？另外一些情況下，電子手段則可以節省大量的費用，例如銀行發(fā)送賬單，開(kāi)發(fā)商通知接房等。

　　要讓這些電子手段能夠在需要的時(shí)候產(chǎn)生證據的效力，我們可以考慮對電子手段的法律地位在書(shū)面合作協(xié)議中進(jìn)行約定，避免雙方就此發(fā)生爭議。比如我們可以在合同中約定手機號碼、郵箱地址、聊天工具號碼等。這樣既可以解決電子信息證據需要與其他證據配合使用的法律硬性要求，也同時(shí)避免因電子手段未進(jìn)行實(shí)名制登記帶來(lái)的舉證負擔。

　　以上文中頓成公司的遭遇為例，假如雙方事先在書(shū)面合同中約定以電子郵件方式下達訂單，同時(shí)約定雙方的電郵地址，甚至約定在將電子郵件作為法庭證據使用時(shí)使用方無(wú)須證明其未經(jīng)修改，而由質(zhì)疑方承擔證明該郵件被篡改的舉證責任。那么屆時(shí)電子郵件就可以很輕松的與書(shū)面合同配合使用，用以證明案件事實(shí)。當然，我們在處理個(gè)人私務(wù)時(shí)通常不會(huì )事先辦理這么麻煩的手續，不過(guò)如果是處理公務(wù)，類(lèi)似的約定還是很有必要。

　　我們還可以在書(shū)面合同中進(jìn)一步約定電子信息的使用規則，例如在使用電子郵件的情形，發(fā)出后由于某種原因電子郵件有可能并未查收，對此我們可以約定：“電子郵件在發(fā)出后24小時(shí)后視為對方已經(jīng)收到并閱讀該郵件及附件”；考慮到手機或者郵箱有時(shí)可能被其他人使用，我們還可以約定“合作期間，雙方應保證約定的手機號碼由本人使用，任何以該手機發(fā)出的短信都將被視為本人的真實(shí)意思表示并對本人產(chǎn)生約束力”……

　　當然還有更為有效的使用方式，例如電子商務(wù)有償服務(wù)，通過(guò)與專(zhuān)門(mén)經(jīng)營(yíng)電子商務(wù)的服務(wù)平臺進(jìn)行合作，讓借助電子手段進(jìn)行的合作過(guò)程被雙方認可的服務(wù)平臺記載，作為還原合作過(guò)程的客觀(guān)依據。

　　電子信息證據的固定和取得

　　雖然我們可以通過(guò)事前的約定賦予電子信息更多更強的法律效力，但糾紛往往以令人意想不到的方式讓人猝不及防。就像上文中的頓成公司，根本沒(méi)有預料到普遜公司會(huì )否認下訂的事實(shí)，這種情況下，就需要及時(shí)固定和取得電子信息證據。

　　與傳統的證據相比較，電子信息證據具有兩個(gè)非常顯著(zhù)的特點(diǎn)，一是容易被篡改，二是容易流失。這兩個(gè)特點(diǎn)共同成為了電子信息證據進(jìn)入法庭的最大障礙。但有一些習慣和方法，可以增加證據的可信性：

　　1.原始狀態(tài)的證據。

　　所謂原始狀態(tài)，是指不改變電子信息的保存位置和方式。譬如重要的電子郵件應當保存在郵件系統中，不要在下載或者閱讀后刪除。已經(jīng)習慣使用Outlook、Foxmail等郵件管理工具的朋友需要特別注意，此類(lèi)工具很可能在將郵件下載到您電腦的同時(shí)，就已將系統中的郵件刪除。

　　原始狀態(tài)的電子信息，可以大大提高證據的真實(shí)性，而被改變保存位置和方式的證據，則很可能遭到“被篡改”的質(zhì)疑。

　　2.服務(wù)器備份。

　　某些電子通訊方式提供了上傳備份的服務(wù)，服務(wù)器上的記載可以作為第三方較為客觀(guān)中立的信息。

　　對于較為重要的電子信息證據，如果及時(shí)上傳至服務(wù)器保存，必要時(shí)再由服務(wù)商證明每次上傳至服務(wù)器的具體內容，其真實(shí)性較保存于自己電腦中的記錄會(huì )大大增強。

　　3.多種平臺的混合使用。

　　以電子郵件為例，郵箱平臺可以是自己公司的，也可以是第三方的公眾平臺，兩者各有利弊。第三方的公眾平臺因難以被客戶(hù)修改，因此真實(shí)性強，但缺點(diǎn)在于難以證明對方身份；而公司平臺則較為容易證明身份問(wèn)題。

　　因此不妨混合使用兩個(gè)平臺，使用公司平臺收發(fā)郵件，同時(shí)抄送給自己所有的第三方平臺上的郵箱，這樣既可證實(shí)對方身份，又可以在糾紛發(fā)生時(shí)從第三方平臺調取信息，證明事實(shí)。

　　4.適時(shí)進(jìn)行公證。

　　公證是指由公證機構依法對相關(guān)事實(shí)的真實(shí)性進(jìn)行證明，并出具公證書(shū)的行為。公證書(shū)具有極高的法律效力，最高法院甚至認為：跟春去秋來(lái)這種自然規律一樣，公證書(shū)證明的事實(shí)無(wú)須證明。

　　5.司法保全

　　并非所有單位和個(gè)人都會(huì )對公證機構進(jìn)行配合，所以公證雖然高效而且專(zhuān)業(yè)，但缺乏強制力。情勢危急時(shí)，可以考慮司法保全，包括民事訴訟中的訴前保全、訴訟中保全，以及刑事偵查機關(guān)通過(guò)偵查活動(dòng)對證據的固定。

　　上述方法中，公證及保全都會(huì )涉及十分專(zhuān)業(yè)的技術(shù)問(wèn)題，通常有兩個(gè)問(wèn)題值得注意：一是不可在自己所有的計算機上取證，自己的計算機難以排除偽證的可能性?；诒芟拥目紤]，公證機構很多時(shí)候甚至連他們自己的計算機也不愿意使用，而是在公共場(chǎng)所(如公共網(wǎng)吧)臨時(shí)選擇計算機上網(wǎng)取證；二是保證取證過(guò)程的連貫性。在這個(gè)問(wèn)題上，可以考慮使用視頻截屏軟件錄制上網(wǎng)取證的全部過(guò)程。

　　可以說(shuō)電子信息證據諸多的先天不足，讓我們在將其作為證據具體使用時(shí)必須慎重考慮方式方法。因而在實(shí)踐中我們或許可以考慮將電子信息證據以“鑒定結論”的名義進(jìn)行使用。

　　三大訴訟法中，均規定“鑒定結論”為法定的證據形式，而且具有幾乎無(wú)可辯駁的證據效力。鑒于電子信息證據技術(shù)性強的特點(diǎn)，我們在需要使用電子信息證據時(shí)，可以聘請專(zhuān)業(yè)機構對電子信息證據的客觀(guān)性、真實(shí)性、原始性進(jìn)行鑒定，并出具正式的書(shū)面結論，然后我們可以使用該鑒定結論。

　　還是以頓成公司的遭遇為例，即使頓成公司的郵件還保存于郵件系統中，但仍然需要面對“缺乏其他證據印證”的問(wèn)題。在此情況下，即使法院相信并同情頓成公司的遭遇，也必須考慮法律的硬性要求。這種情況下，如果頓成公司就電子訂單的郵件進(jìn)行鑒定，由專(zhuān)業(yè)機構作出鑒定結論，并將鑒定報告作為證據提交法院，這時(shí)候法院就不再受限，可以單獨以鑒定結論作為定案依據?！?/p>