——原投資基金法執筆起草人蔡概還就私募基金有關(guān)問(wèn)題答記者問(wèn)   

    問(wèn)：今后我國的私募基金是否需要專(zhuān)門(mén)立法？

    答：回答這個(gè)問(wèn)題首先要弄清楚設立私募基金所要依賴(lài)的法律工具，即私募基金通過(guò)何種法律組織形式進(jìn)行構建。

    投資基金最主要的一個(gè)屬性，是基金財產(chǎn)必須具有法律上的獨立性，即必須獨立于基金持有人、基金管理人等基金當事人的自有財產(chǎn)。實(shí)踐中，信托、投資公司（公司型基金）、有限合伙、實(shí)體公司、合同契約、委托代理等，都可以應用于財產(chǎn)管理，但為實(shí)現投資基金的“破產(chǎn)隔離”屬性，目前國際上私募基金主要采用以下三種法律組織形式：一是信托型，通過(guò)訂立信托契約募集資金，因信托財產(chǎn)具有獨立性，所構建的私募基金有別于委托人、受托人和受益人的自有財產(chǎn)；二是公司型，它不同于我國現有公司法規定的有限責任公司或股份有限公司，它源于美國《1940年投資公司法》，其特征是公司內部沒(méi)有高級管理層、經(jīng)營(yíng)團隊，僅有一個(gè)董事會(huì )，相當于信托法上的受托人，負責聘請外部基金管理人和基金托管人；三是有限合伙型，它由投資者作為有限合伙人（LP），以私募基金管理者作為一般合伙人（GP）組成有限合伙企業(yè)，投資者出資并對合伙企業(yè)負有限責任，管理人在董事會(huì )的監督下負責風(fēng)險投資的具體運作并對有限合伙企業(yè)負無(wú)限責任。

    從國外情況看，私募基金不需要專(zhuān)門(mén)立法，對它的規范散見(jiàn)于信托、公司型基金、有限合伙和證券等方面的法律法規中，類(lèi)似于民間訂合同做買(mǎi)賣(mài)的規范。我國目前已經(jīng)建立了信托和有限合伙制度，為私募基金的運作提供了法律保障。我國既可以效仿境外做法，不對私募基金進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法，通過(guò)現有的信托、合伙、證券等法律進(jìn)行規范；也可以考慮制定專(zhuān)門(mén)的私募基金法律，確立私募基金的一般原則，規定私募基金經(jīng)營(yíng)機構的市場(chǎng)準入條件，以及私募基金在何種情形下可以轉換為公募基金等。

    關(guān)鍵在于建立合格投資者制度

    問(wèn)：私募基金和非法集資的界限？如果立法，私募基金最需要規范什么內容？

    答：現實(shí)中私募基金和非法集資似乎界限不明顯，而非法集資的處置也沒(méi)有一個(gè)統一的標準，往往以實(shí)際損失作為處理的原則，這給私募基金的發(fā)展帶來(lái)了不利因素。

    從境外情況看，私募基金和非法集資存在明顯區別：一是非法集資可能是向社會(huì )公眾募集資金（公募），而私募基金顧名思義只能私募。在境外大部分國家，募集資金但凡公募而未經(jīng)相關(guān)部門(mén)批準的，不管有沒(méi)有造成實(shí)際損失，都將以公開(kāi)或變相公開(kāi)發(fā)行證券論處，并受到法律制裁；二是通過(guò)私募方式募集資金時(shí)，如果只面向合格投資人，即是受法律保護的“私募基金”。但募集對象一旦超出了合格投資者范圍，就將被認定為非法集資。因此，區別私募基金和非法集資的關(guān)鍵在于兩點(diǎn)：一是有沒(méi)有面向公眾，二是募集對象是不是囿于合格投資者。

    我國現有法律界定了證券的公開(kāi)發(fā)行。證券法第十一條規定，向不特定對象發(fā)行證券、向特定對象發(fā)行證券累計超過(guò)二百人或法律法規規定的其他發(fā)行行為，為公開(kāi)發(fā)行。我國私募基金也應遵守這一規定，如果公開(kāi)發(fā)行或者變相公開(kāi)發(fā)行，就要受到證券法等法律法規的約束和制裁。

    問(wèn)題的關(guān)鍵在于，目前我國除了信托公司設立的集合資金信托計劃外，還沒(méi)有為私募基金建立起統一的合格投資者制度，這樣就模糊了私募基金和非法集資的界限，使民間名為私募實(shí)為非法集資的現象時(shí)有出現，嚴重損害了投資者的合法利益。

    從境外情況看，私募基金投資者的要求非常嚴格，有嚴格的準入限制。一般要求比較成熟，風(fēng)險承受能力較強，愿冒風(fēng)險追求高回報，屬于專(zhuān)業(yè)投資者（Professional investor），其主體是機構投資者。據歐洲創(chuàng )業(yè)投資協(xié)會(huì )（EVCA）統計，1998-2002年間歐洲的股權投資基金的投資者主要是養老基金、商業(yè)銀行、保險公司、政府機構和基金的基金等。美國稱(chēng)私募基金是富人的冒險樂(lè )園，其投資者必須是銀行、保險、公司等機構。私募基金的投資者為自然人時(shí)，通常應當是富有的合格投資者。根據美國《1933年證券法》法規D的規定，合格投資者為自然人時(shí)，其個(gè)人資產(chǎn)凈值或夫婦資產(chǎn)凈值總計在其認購時(shí)應當超過(guò)100萬(wàn)美元；或者其個(gè)人收入在最近兩年中的每年收入超過(guò)20萬(wàn)美元，或者夫婦合計收入在最近兩年中的每一年收入超過(guò)30萬(wàn)美元，并且合理預期今年（當年）的收入也將達到同樣水平。這是從投資者資質(zhì)對合格投資者作出判斷，還有一種方法是從最低認購金額進(jìn)行判斷，如英國規定自然人參與私募基金的最低金額是200萬(wàn)英鎊等。

    話(huà)說(shuō)回來(lái)，你剛才提到私募基金是否要專(zhuān)門(mén)立法的問(wèn)題。我認為，如何要立法的話(huà)，當前最緊迫、最重要的就是要為私募基金建立合格投資者制度。這是私募基金規范發(fā)展，也是防范非法集資于未然的關(guān)鍵所在。

    不“陽(yáng)光化”前途也光明

    問(wèn)：最近常聽(tīng)人說(shuō)到私募基金要陽(yáng)光化，這種提法合適嗎？

    答：我也注意到了相關(guān)報道，這種提法與私募基金的屬性完全不符，有嘩眾取寵之嫌，說(shuō)“規范化”更準確一些。私募基金的重要特征體現在“私”字上：一是不面向社會(huì )公眾推介，只能面向合格投資者；二是不能通過(guò)公開(kāi)途徑向社會(huì )募集資金；三是不公開(kāi)向社會(huì )披露私募基金的管理信息。如果把私募基金“曬”到陽(yáng)光下，我看私募基金就會(huì )失去它的特性和優(yōu)勢，或者將轉化為公募基金。

    或許有人注意到，隨著(zhù)社會(huì )和科技的不斷發(fā)展進(jìn)步，境外私募基金的“私”字的內涵正在發(fā)生變化：即私募基金經(jīng)營(yíng)機構可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò )向社會(huì )公眾發(fā)布基金募集信息，人們也可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò )申購私募基金。但其實(shí)質(zhì)未變，私募基金的營(yíng)銷(xiāo)網(wǎng)站都設有密碼保護，只有合格投資者才被允許登陸相關(guān)頁(yè)面。

    問(wèn)：最后問(wèn)一下，我國私募基金的市場(chǎng)發(fā)展前景如何？

    答：我認為，在市場(chǎng)培育初期，公募基金將大行其道。但市場(chǎng)發(fā)育到一定程度，而且法規制度相對健全時(shí)，私募基金將趕超公募基金。這是私募基金的特點(diǎn)所決定的，因為私募基金在投資對象、資金管理方式、信息披露要求等方面，較公募基金受到的法律約束較少，投資運作沒(méi)有太多的嚴格規定和限制，而且因為不需要公開(kāi)的信息披露、可以選擇是否托管等而成本較低。更為重要的是，私募基金作為一種投資服務(wù)產(chǎn)品，是面向少數投資者的，更切合投資者的特殊投資需求，可以為投資者量身定制，投向私人股權、證券基金、基礎設施、房地產(chǎn)等廣泛領(lǐng)域?？梢灶A見(jiàn)，當市場(chǎng)經(jīng)濟實(shí)現法治經(jīng)濟時(shí)，投資者特別是合格投資者對投資基金的效益追求將不再是公眾化和標準化，而是追求個(gè)性化和靈活化，而私募基金的發(fā)展也將因此前途無(wú)量。