中國創(chuàng )業(yè)投資經(jīng)過(guò)十幾年的發(fā)展，已初具規模，國家也出臺了相關(guān)的法律法規及一系列的優(yōu)惠政策，推動(dòng)創(chuàng )業(yè)投資業(yè)的快速成長(cháng)?，F階段，中國VC基金應主要采取公司制還是有限合伙制？在理論界、法學(xué)界及實(shí)業(yè)界爭議較大。經(jīng)過(guò)長(cháng)期比較研究，并結合我國企業(yè)組織制度大的法律體系，我認為，中國的VC應采取公司制。

　　有限合伙四大問(wèn)題

　　總體來(lái)看，有四個(gè)問(wèn)題需要明確。

　　第一，中國是大陸法系國家，也是成文法，不是英美法系的平衡法。大陸法系的企業(yè)制度是股份有限公司、有限責任公司、兩合公司和無(wú)限責任公司這樣一個(gè)體系。這個(gè)體系和英美不一樣，英美的企業(yè)制度法律體系基本是股份有限公司和無(wú)限責任公司，其余是多種多樣的其他企業(yè)組織形態(tài)。在美國的公司型企業(yè)組織形式演變過(guò)程當中，還出現了一種形態(tài)，就是所謂的有限責任公司，他們的有限責任公司實(shí)際上是相當于一個(gè)合伙型的公司制，就是出資人即投資者同時(shí)也是企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者、管理人，而這種有限責任公司是免稅主體，這就類(lèi)似一個(gè)家族企業(yè)，既是投資人同時(shí)又在企業(yè)里工作，這與中國的有限責任公司是兩回事。日本、德國、韓國、巴西及臺灣等凡是實(shí)行大陸法系的地區，一般來(lái)說(shuō)不搞有限合伙企業(yè)。有限合伙企業(yè)是在“人合”基礎上加“資合”的統一體，這里的“人合”是指自然人的合伙，而“人合”是要承擔無(wú)限連帶責任的。我們最大的問(wèn)題在哪里？就是我們沒(méi)有無(wú)限責任制，沒(méi)有無(wú)限責任法，而這在國外是非常健全的。無(wú)限責任法要求幾個(gè)條件：個(gè)人財產(chǎn)必須要登記，有限合伙企業(yè)為什么出資人承擔有限責任而不參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和投資活動(dòng)呢？普通投資人（美國來(lái)講就是GP），GP為什么負責投資決策，還享受投資凈收益的20%呢？就是因為他承擔無(wú)限責任，并還承擔投資經(jīng)營(yíng)責任。那么，什么叫無(wú)限責任？甚至無(wú)限連帶責任？有限合伙企業(yè)資不抵債，有限合伙人以出資額為限承擔有限責任，其他債務(wù)由普通合伙人用個(gè)人財產(chǎn)來(lái)償還。如果其中一個(gè)合伙人死了，其他合伙人要替他還債，如果還不起債務(wù)，就要坐牢判刑，出獄后還規定他不能住什么樣的高級酒店，不能坐什么車(chē)，一輩子對債權人負罪。而目前我們國家沒(méi)有無(wú)限責任法?，F在的普通合伙人GP往往考慮個(gè)人的權利多些而考慮委托人的責任少些，這就必須要制定獨特的法律制度來(lái)加以解決。如果GP只考慮募資方便，要求經(jīng)營(yíng)管理權、決策權，要享受投資凈收益的20%，你憑借什么呢？義務(wù)和權利本來(lái)應該是對等的，但我國目前還沒(méi)有制定無(wú)限責任法，而美國在這點(diǎn)上卡得很?chē)?。美國的個(gè)人財產(chǎn)是經(jīng)過(guò)嚴格登記的，尤其是出資人LP對GP的個(gè)人信用情況、個(gè)人財產(chǎn)情況是要經(jīng)過(guò)嚴格調查。如果普通合伙人行為嚴重違法，有限合伙人會(huì )怎么辦？如果資不抵債怎么辦？這都是我們國家現在需要思考的大問(wèn)題。臺灣地區在這個(gè)問(wèn)題上是最典型的，從上世紀八十年代到現在有20年了，臺灣法律界最后確定下來(lái)不能搞有限合伙，其公司法體系中的兩合公司，從法律意義上不是有限合伙企業(yè)。

　　第二，這次合伙企業(yè)法修改，增加了有限合伙企業(yè)的條款，這里就存在一個(gè)問(wèn)題，有限合伙企業(yè)不具備完全的法律地位，不能像法人一樣完全承擔法律責任，意思就是我們的有限合伙企業(yè)不是獨立的法人。全國人大常委法制工作委員會(huì )副主任李飛主編的《中華人民共和國合伙企業(yè)法釋義》（法律出版社2006.12）在解釋“第三十九條 合伙企業(yè)不能清償到期債務(wù)的，合伙人承擔無(wú)限連帶責任”時(shí)指出：“雖然通過(guò)本法規定的程序，使合伙企業(yè)獲得相對獨立的法律地位，但它仍沒(méi)有像法人企業(yè)那樣形成完全人格化的主體”。那么什么叫法人？我們國家的《民法通則》說(shuō)，法人必須要有獨立的民事行為能力，能夠承擔民事責任，不是法人就不能獨立承擔民事責任，就沒(méi)有民事行為，又怎么能在社會(huì )上作為市場(chǎng)主體？怎么行使訴訟權和被訴訟權？

　　第三，既然GP要承擔無(wú)限連帶責任，那外商到國內來(lái)按有限合伙制設立，而GP其個(gè)人財產(chǎn)在國外，他如何承擔無(wú)限責任？法律不是“只管一萬(wàn)，不管萬(wàn)一”，如果出現“萬(wàn)一”怎么辦？有限合伙法就提出一條，對外商是不適用的，由國務(wù)院另行規定。如果是中國人拿著(zhù)中國護照到香港能不能搞無(wú)限責任公司？到英國或美國去能不能搞無(wú)限責任？顯然不可能的。

　　第四，為什么美國后來(lái)的創(chuàng )業(yè)投資基金都轉到搞有限合伙企業(yè)呢？美國在1940年制定了《投資公司法》，主要是限制證券投資基金經(jīng)理人過(guò)多冒險投資，規定投資者超過(guò)14人即不得實(shí)行業(yè)績(jì)報酬。到上世紀70年代末80年代初，美國嚴重滯脹，就允許養老金、退休金等拿出一部分來(lái)作為創(chuàng )業(yè)投資基金，而養老金、退休金等獲得的收益都是免稅的。大量的創(chuàng )業(yè)投資基金的資金來(lái)源于養老金、退休基金及大學(xué)捐贈基金，還有家族基金。這樣，他們就放棄了公司制的創(chuàng )投基金，采取有限合伙企業(yè)的形式。此外，有限合伙企業(yè)是一個(gè)免稅主體，當時(shí)大量的創(chuàng )業(yè)投資就采取了“舊瓶裝新酒”，主要是為了規避1940年的法律。GP也好LP也好，企業(yè)不交稅，個(gè)人獲得收益后自己交稅。原來(lái)的稅收很重，從1969年開(kāi)始，稅收降到49.5%，后來(lái)養老金出來(lái)之后，稅收就降下來(lái)了，降到20%，后又降到15%。另外，在美國，有限合伙法經(jīng)過(guò)了100多年的演變，到了1996年，美國才制定了一個(gè)統一的有限合伙法，把有限合伙企業(yè)作為法人主體。這個(gè)問(wèn)題一直到黑石上市時(shí)，引起了朝野很大的議論：作為有限合伙人享受15%的所得稅是應該的，作為普通合伙人就不應該享受15%所得稅，他不是投資收益稅，而是管理咨詢(xún)顧問(wèn)等一般性收益。在美國，有兩種稅，一種是投資收益稅15%、一種是一般收益稅35%。這次我國合伙企業(yè)法修改過(guò)程當中，出現各種觀(guān)點(diǎn)。其中一種觀(guān)點(diǎn)是錯誤的，他們把有限合伙企業(yè)和兩合公司混為一談。兩合公司是公司制，必須由有限責任人和無(wú)限責任人兩個(gè)組成兩合公司。這次法律制定的時(shí)候，認為法人可以當普通合伙人，他們就把兩合公司和有限合伙混淆了，這是完全不對的。我們國家的法律（企業(yè)組織形式方面）是沿用的中華民國法律，而中華民國借鑒的是日本、德國的。日本、德國、韓國及臺灣地區等采用的都是大陸法系，臺灣的法律界和政府層面經(jīng)過(guò)長(cháng)期討論，認為創(chuàng )業(yè)投資不能搞有限合伙，如果搞了有限合伙的話(huà)，整個(gè)企業(yè)組織法律體系就要大改，這是不可能的。

　　所以，到今天這一步就出現兩個(gè)問(wèn)題：1、我們照搬美國的法律，而且根本不去研究美國法律的演變過(guò)程，包括法律產(chǎn)生和演變的社會(huì )、歷史、文化背景等。2、一些外資創(chuàng )投完全帶著(zhù)美國的法制觀(guān)念，認為中國政府和法律界應該照搬，這是不對的。

　　近學(xué)臺灣

　　我們國家的法律體系在改革開(kāi)放過(guò)程當中變化很大，但是基本的法律體系并沒(méi)改變。怎樣結合中國企業(yè)組織制度的大法律體系？我們可以借鑒德國、韓國、日本等國家及臺灣地區。臺灣不實(shí)行有限合伙企業(yè)法，但是它把有限合伙里面一些好的機制引進(jìn)到公司制的創(chuàng )業(yè)投資基金中來(lái)。首先，他們的基金是以股份公司型注冊，同時(shí)必須注冊一個(gè)咨詢(xún)公司，就是我們現在講的管理公司受托基金公司經(jīng)營(yíng)，而且除了基金公司章程、業(yè)務(wù)計劃書(shū)以外，必須同時(shí)還要報一個(gè)管理公司和基金公司之間的契約，不叫受托管理協(xié)議，而叫委托經(jīng)營(yíng)協(xié)議。這就好像酒店和酒店管理公司的關(guān)系一樣，酒店邀請一家酒店管理公司，實(shí)際就是委托經(jīng)營(yíng)。其次，臺灣制定了激勵機制，投資基金的凈收益的20%獎勵給委托經(jīng)營(yíng)的管理機構。第三，基金公司只有董事會(huì )，沒(méi)有經(jīng)營(yíng)班子，管理公司和基金公司董事會(huì )共同設立一個(gè)投資決策委員會(huì )進(jìn)行項目決策?，F在很多管理人員不反向思維，假如你是投資者，你會(huì )怎么樣？假如你是投資者，把錢(qián)交給別人，你放心不放心？這不僅僅是信用問(wèn)題，更重要的是需要法律保護。臺灣是最早把美國VC引進(jìn)來(lái)的，之后結合了臺灣的法律體系，又借鑒了有限合伙的一些好的做法。還有一點(diǎn)，二八分成在美國是基金管理人獲得投資項目的收益，這些收益必須把投資人的本金全部還回來(lái)之后，剩下的收益采用二八分成。臺灣后來(lái)做了一些變通，即投資成功一個(gè)企業(yè)，上市退出賺了錢(qián)，這個(gè)項目的本金先還給人家，剩下的收益可以預先分一部分。這在美國是不行的。美國的基金很清楚，你賺了錢(qián)，必須全部先還完本，比如這只基金本金1億元，投資4、5年之后，企業(yè)上市了，賺2個(gè)億，1個(gè)億還本，剩下的1個(gè)億才來(lái)分。所以臺灣經(jīng)驗很值得我們借鑒學(xué)習，我們要近學(xué)臺灣遠學(xué)美國。

　　公司制好處

　　我認為，現階段中國VC應以公司制為主。誠然公司制雙重收稅，不利于創(chuàng )投業(yè)的發(fā)展。為此，從2003年開(kāi)始，我和劉健鈞（國家發(fā)改委財金司處長(cháng)），還有財政部和稅務(wù)總局的同志，一起研究探討，推動(dòng)解決創(chuàng )業(yè)投資基金的稅收問(wèn)題。如果投資中小高新技術(shù)企業(yè)兩年之后，投資額的70%可以抵扣應納稅所得。比如說(shuō)今年創(chuàng )投公司賺了1000萬(wàn)元，投資了1000萬(wàn)元，經(jīng)過(guò)核準以后， 700萬(wàn)元的收入就不交稅，300萬(wàn)元交稅。這一法規已經(jīng)寫(xiě)入修改過(guò)的《企業(yè)所得稅法》中，并且最近財政部、稅務(wù)總局又正式明確了，而且很快要出臺具體的實(shí)施措施，在全國推廣?，F在很多地方搞的有限合伙的稅收優(yōu)惠政策是違背國家稅務(wù)總局規定的，稅收制度是不能由地方政府來(lái)決定的。有限合伙企業(yè)，無(wú)論其是有限合伙人還是普通合伙人，都須按“工商經(jīng)營(yíng)所得稅稅率”執行，即如果年所得超過(guò)5萬(wàn)元，超額部分便應按35%稅率繳稅。這些都是借鑒國外同時(shí)也結合了中國的稅收制度。

　　現階段，我比較傾向于按公司制來(lái)運作，其有幾大好處：1、符合我國現存的法律制度；2、能相應享受到國家推出的稅收優(yōu)惠政策；3、能夠逐步建立起投資人和管理人之間的信用體系，特別是有助于管理人的信托責任的建立。我國在30年改革開(kāi)放中，企業(yè)創(chuàng )業(yè)家都是第一代，是草根資本家，是在兩種經(jīng)濟體制的夾縫中生存下來(lái)的，具有很多不規范的經(jīng)營(yíng)行為，需要建立一套法制化的信用制度，出資人和管理人既要有適當分離又不能完全分離，這樣才能逐步培養他們之間的信任度。憑什么我把錢(qián)給你，我又不管？沒(méi)有嚴格的信用制度和法律保護是不可能的。此外，很重要的一塊是要修改我們的有限合伙法。我們制定這部法律時(shí)沒(méi)有認真調查美國、英國的法律制度是怎樣演變過(guò)來(lái)的，也沒(méi)有認真去研究他們的法律究竟是解決什么樣的經(jīng)濟利益和經(jīng)濟糾紛。最后一點(diǎn)，我們現在的外資創(chuàng )投都是在英屬維京島等避稅天堂注冊的，有的投資人就說(shuō)我不知道我的個(gè)人所得稅往哪交。關(guān)于避稅天堂，前期12國峰會(huì )時(shí)大家注意到這個(gè)問(wèn)題，要列黑名單，尤其是美國，美國很多VC和并購基金，以及搞次債的投資銀行，都是注冊在避稅天堂。這些都是我們要研究的。

　　再來(lái)看一下有限合伙是如何進(jìn)入中國的。首先，有限合伙這個(gè)問(wèn)題是怎么提出來(lái)的？最開(kāi)始是中關(guān)村出臺了一個(gè)條例要搞有限合伙，然后新疆的一家上市公司在中關(guān)村設立了一個(gè)有限合伙企業(yè)，結果怎么樣？證監會(huì )就來(lái)查了。證監會(huì )說(shuō)上市公司不能承擔無(wú)限責任，不能投資無(wú)限責任企業(yè)。結果到現在，建立了一大堆有限合伙企業(yè)，遇到法律障礙了怎么辦？投資人也不滿(mǎn)意，被投企業(yè)不能上市也不滿(mǎn)意，這是不負責任的。有限合伙法規定，法人可以承擔無(wú)限責任，有限責任公司承擔無(wú)限責任，既然法人可以充當GP，那為什么上市公司就不可以充當？為什么國有的有限責任公司也不能充當？這不公平。征求證監會(huì )意見(jiàn)時(shí)，證監會(huì )不同意，征求國資委意見(jiàn)時(shí)，國資委也不同意。其次，這個(gè)法律出臺以后，工商行政總局到現在沒(méi)有一個(gè)統一的工商注冊登記程序，各地有各地的做法，深圳有深圳的做法，上海有上海的做法。另外，目前也沒(méi)有出臺訴訟程序，一旦出了問(wèn)題，要到法院訴訟，并沒(méi)有訴訟的相關(guān)規定。就這么空空的幾張紙，一個(gè)合伙企業(yè)法，其他實(shí)施細則及配套措施什么也沒(méi)有，是很不負責任的。

　　評判依據

　　到底公司制好還是有限合伙好，其評判依據怎樣？一是要符合國家現行的法律體系，不能違背大的法律體系；二是要根據各個(gè)國家社會(huì )信用體系的完善程度。不符合這兩條，任何法律都是空的，會(huì )誤導。舉個(gè)例子，銀監會(huì )曾發(fā)通知讓信托公司搞股權投資信托計劃，結果證監會(huì )不承認，說(shuō)信托計劃投資的企業(yè)不能上市，因為信托只是個(gè)計劃。信托計劃就是個(gè)資金的集合體，不是法定的組織形態(tài)。信托計劃是通過(guò)發(fā)行信托憑證去募集資金，任何信托計劃都會(huì )有很多投資人，這些人持有的是信托憑證，成為間接的投資人，如果出了事怎么辦？誰(shuí)管？我們搞證券投資基金法根本不完善，日本、韓國及臺灣地區搞的證券信托投資基金，是一種信托投資行為，有限合伙就是一種民間或私下的信托行為，是“人合”與“資合”的結合物，普通合伙人必須是自然人及自然人之間的“人合”。我把錢(qián)給你，我不管，我承擔有限責任，而且不保本不保息，這是一種民間信托行為，最早是從英國開(kāi)始的，英國的信托是最發(fā)達的。人家把錢(qián)給你，不保本不保息，但是受到嚴格的法律保護，你要嚴格遵循有限合伙的協(xié)議，違背了，我就要訴訟，找律師告到法院。在我們國家，你問(wèn)問(wèn)法院經(jīng)濟庭的庭長(cháng)，有限合伙怎么訴訟？他知道嗎？沒(méi)有規定?，F階段，中國VC應按公司制來(lái)搞。

　　至于有限合伙，我建議在法律上應進(jìn)一步修改和完善：

　　1. 盡快制定《個(gè)人破產(chǎn)法》。

　　2. 盡快制定《無(wú)限責任法》。

　　3. 法人不能充當GP，GP就是自然人，因為投資者就是沖著(zhù)你自然人來(lái)的，沖著(zhù)你個(gè)人的經(jīng)驗、智慧、能力，以及在市場(chǎng)上的信譽(yù)和你成功的案例。這就是GP的個(gè)人財富，為什么GP投1%，LP投99%，但實(shí)際上同股不同利，而是投資凈收益二八分成，那19%就是GP的經(jīng)驗、智慧、能力和他在這個(gè)行業(yè)崇高信譽(yù)的報酬，是知識的收益。

　　4. 要明確有限合伙企業(yè)的訴訟權和非訴訟權。如果有限合伙企業(yè)資不抵債怎么辦，那就需要有完善的訴訟制度。目前我國的法律還很不健全。如果普通合伙人出問(wèn)題了，投資人到哪里找他，尤其是拿外國護照的華人擔任GP，并不是要他這個(gè)人，而是要他個(gè)人的財產(chǎn)還債，怎么知道他有哪些財產(chǎn)，有哪些股票、現金、房子，在國外有多少資產(chǎn)？

　　5. 要完善司法制度，完善各種配套措施，比如工商登記，必須按照規范的要求和規范的程序辦理，目前這些都還很不完善。

　　6. 這次全球金融危機的深刻教訓就是創(chuàng )新與監管的統一性。我國投融資體制創(chuàng )新不足，這是事實(shí)，應當加快創(chuàng )新步伐，但相應地有效監管也要跟進(jìn)，并且應根據新情況、新形勢改革監管模式和手段。如果離開(kāi)規范化監管，創(chuàng )新就將呈盲目性，甚至導致欺詐性。