在本次金融危機中，我國投資者在金融衍生品交易上也蒙受了巨大的損失，最為慘重的是中信泰富公司購買(mǎi)澳元累積期權合約導致155億港元的巨大損失。近日國資委副主任李偉披露，根據初步統計，約有28家中央企業(yè)在做各種金融衍生品交易，虧損居多，2008年?yáng)|方航空、中國國航、中國遠洋等央企投資虧損合計上百億元。不難想象，一定有更多的國有企業(yè)在金融衍生品交易上的損失沒(méi)有被披露出來(lái)。更為嚴重的是，在這些機構投資者以外，一些國內個(gè)人投資者投資國外金融衍生品導致巨額損失的案件開(kāi)始逐漸浮出水面，最近媒體報道了一些國內投資者購買(mǎi)了香港某銀行銷(xiāo)售的KODA產(chǎn)品，并被銀行起訴追款的案件。筆者試對此案作簡(jiǎn)單法律分析。

　　KODA案的基本情況如下：1、銷(xiāo)售者香港某銀行是外國銀行，是外國法人。該行向中國投資者銷(xiāo)售KODA理財產(chǎn)品；但是其國內分支機構是否在銷(xiāo)售活動(dòng)中提供相關(guān)幫助難以判定。2、購買(mǎi)者是中國公民，但是合同的簽約地不一。據媒體報道，既有在國內簽署合同的，也有通過(guò)傳真再簽字的，也有在境外簽署合同的。3、銷(xiāo)售的產(chǎn)品是基于非中國法律開(kāi)發(fā)的理財產(chǎn)品KO-DA，在香港是符合監管要求的金融產(chǎn)品。這種理財產(chǎn)品英文名稱(chēng)是KNOCKOUTDISCOUNGTACCUMULATOR，簡(jiǎn)稱(chēng)“KO-DA”或稱(chēng)“ACCUMULATOR”產(chǎn)品，中文一般稱(chēng)為累計期權，是一種期權結構產(chǎn)品。發(fā)行商鎖定股價(jià)的上、下限，在一個(gè)時(shí)期內通常為一年以低于現時(shí)股價(jià)的水平為投資者提供股票，當股價(jià)升過(guò)現價(jià)3%至5%時(shí)，合約自行終止，但保證投資者至少一個(gè)月的積累股份。但當股價(jià)跌破行使價(jià)時(shí)，投資者必須雙倍吸納股份。由于此類(lèi)產(chǎn)品風(fēng)險極大，在香港市場(chǎng)上又有“Ikillyoulater”之稱(chēng)。累計期權的游戲規則較偏袒于投資銀行一方。

　　KODA銷(xiāo)售行為的法律性質(zhì)我國對金融市場(chǎng)的準入有嚴格的法律規定，以銀行業(yè)為例，根據《中華人民共和國銀行業(yè)監督管理法》、《中華人民共和國外資銀行管理條例》，外國金融機構只有根據銀監會(huì )批準在國內設立外資銀行，才能從事相應的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)和非經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)。外國銀行在沒(méi)有監管部門(mén)的批準下在華銷(xiāo)售金融產(chǎn)品，顯然構成非法金融活動(dòng)，該條例第63條規定“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監督管理機構審查批準，擅自設立外資銀行或者非法從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務(wù)活動(dòng)的，由國務(wù)院銀行業(yè)監督管理機構予以取締”。KODA案中，香港某銀行等外國銀行涉嫌在華非法從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務(wù)活動(dòng)。[page]

　　在KODA案中，理財產(chǎn)品合同的簽訂地是一個(gè)關(guān)鍵，如果合同簽訂地在國內，證明這種銷(xiāo)售行為發(fā)生地在國內，外國銀行這種行為依法屬于非法金融活動(dòng)；如果合同簽訂地不在國內，則有兩種情況，如果外國銀行派出理財顧問(wèn)來(lái)華通過(guò)各種方式推銷(xiāo)理財產(chǎn)品，或其國內分支機構協(xié)助了銷(xiāo)售行為，則也構成在華非法從事金融活動(dòng)；如果其銷(xiāo)售行為完全在境外進(jìn)行，則為依據境外法律進(jìn)行的金融活動(dòng)，合法性需依據境外法律判斷，并不構成我國法律意義上的非法金融活動(dòng)。但是不管依據哪一地的法律，合同欺詐行為都是違反法律的。

　　KODA案的投資者保護首先如果構成外國銀行在華的非法金融活動(dòng)，依照中國法律，合同應當歸于無(wú)效，依據合同法第五十八條“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應當折價(jià)補償。有過(guò)錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯的，應當各自承擔相應的責任。”外國銀行這種非法金融活動(dòng)屬于我國政府應當打擊的對象，但是這類(lèi)案件往往是外國銀行派出理財顧問(wèn)和國內投資者一對一聯(lián)系，只要合同雙方不主動(dòng)披露，很難被監管部門(mén)所掌握，因此銀監會(huì )雖然有取締的權力，但是卻無(wú)從行使。而公安機關(guān)對此同樣打擊難度較大。

　　其次如果是完全在境外發(fā)生的金融活動(dòng)，產(chǎn)生糾紛后應當根據合同中糾紛解決規定選擇審判地或仲裁地。如此次香港某銀行在主合同方面均是在香港訴中國公民，適用境外法律，香港證監會(huì )就Accumulator作出回應時(shí)表示，Accumulator是一種結構性產(chǎn)品。根據《證券及期貨條例》，向零售客戶(hù)提供的結構性產(chǎn)品發(fā)售文件及推廣材料，必須獲證監會(huì )的核準。但對于通過(guò)私人銀行及持牌機構向專(zhuān)業(yè)投資者包括擁有投資組合達800萬(wàn)港元或以上者售賣(mài)的Accumulator產(chǎn)品，有關(guān)的發(fā)售文件及推廣材料不需要獲證監會(huì )核準。同時(shí)不論有關(guān)客戶(hù)屬哪類(lèi)投資者，銀行及證監會(huì )持牌人就所有證券及期貨產(chǎn)品的售賣(mài)過(guò)程，都須受《持牌人或注冊人操守準則》規限。該準則規定中介人必須向客戶(hù)說(shuō)明所銷(xiāo)售的產(chǎn)品及所涉風(fēng)險。香港證監會(huì )主要關(guān)注不當銷(xiāo)售投資產(chǎn)品過(guò)程的指控。香港金管局總裁任志剛今年年中在立法會(huì )上表示，最主要是需要向銷(xiāo)售者提示產(chǎn)品的風(fēng)險，否則屬于錯誤銷(xiāo)售。因此如果根據香港法律，只要銀行能夠證明在銷(xiāo)售過(guò)程中充分提示風(fēng)險，投資者的損失就很難追回。[page]

　　外國銀行在國內提起的訴訟是根據擔保合同提出，擔保合同審理根據合同中選擇的爭議適用法律，如果合同沒(méi)有規定，依照國際私法中的沖突法要根據最密切聯(lián)系原則確定法律適用，《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規定》規定“保證合同，適用保證人住所地法”，即適用我國《擔保法》等法律。中國公民作為擔保人如果沒(méi)有償付的抗辯理由，也要承擔擔保責任。

　　對我國金融監管的啟示一方面，監管部門(mén)對金融衍生品的創(chuàng )新發(fā)展應當注意風(fēng)險可控。按照銀監會(huì )劉明康主席所說(shuō)金融衍生品的創(chuàng )新發(fā)展必須“堅決反對在高杠桿率下搞金融創(chuàng )新，堅決反對產(chǎn)品的復雜化，在沒(méi)有透明度的情況下推進(jìn)金融創(chuàng )新，堅決反對嚴重脫離實(shí)體經(jīng)濟和實(shí)際需要的金融創(chuàng )新”。KODA的出臺無(wú)需香港監管部門(mén)的核準是發(fā)生眾多案件的一大原因。香港監管部門(mén)認為該產(chǎn)品是面向專(zhuān)業(yè)投資者，而且已經(jīng)要求充分披露風(fēng)險，因此就已經(jīng)對投資者有了足夠的保護，但是事實(shí)證明，在巨大的利益面前，銀行的理財顧問(wèn)關(guān)心的就是如何推銷(xiāo)出去產(chǎn)品。所謂專(zhuān)業(yè)投資者的界定、充分披露風(fēng)險都成了一紙空文。因此，我國金融監管部門(mén)應當對金融衍生產(chǎn)品和業(yè)務(wù)制定和實(shí)行超過(guò)普通金融產(chǎn)品的嚴格監管。

　　另一方面，應當建立合格投資人制度。其中，應要求投資人有相應的資金能力、產(chǎn)品識別能力、風(fēng)險承受能力、市場(chǎng)判斷能力等等。目前在集合投資理財等方面已有所體現，如基于信托公司的陽(yáng)光理財產(chǎn)品和證券公司的一對多專(zhuān)戶(hù)理財等都有最低購買(mǎi)份額的規定，對投資者要求是“有錢(qián)人”，但是從KODA案來(lái)看，一個(gè)“有錢(qián)人”并不意味著(zhù)是“合格投資人”，還需要具有產(chǎn)品的理解能力、風(fēng)險的認知能力。最近《首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng )業(yè)板上市管理暫行辦法》規定：“創(chuàng )業(yè)板市場(chǎng)應當建立與投資者風(fēng)險承受能力相適應的投資者準入制度，向投資者充分提示投資風(fēng)險”。這意味著(zhù)業(yè)界呼吁已久的合格投資者制度將率先在創(chuàng )業(yè)板嘗試。在今后發(fā)展金融衍生產(chǎn)品過(guò)程中，合格投資人制度將成為一個(gè)不可或缺的基本制度。作者系華東政法大學(xué)經(jīng)濟法博士研究生