這是一個(gè)值得所有IT工作者，尤其是創(chuàng )業(yè)者需要審視和反思的案件。創(chuàng )始人作為公司法定代表人，未經(jīng)股東會(huì )決議便進(jìn)行對外許可，是否觸犯刑法?加入新理念、改變原有功能和受眾后的軟件，是否依然構成非法復制發(fā)行?

幾個(gè)月前，在微博上看到一個(gè)科普小說(shuō)家，也是IT創(chuàng )業(yè)者寫(xiě)的博文：《期盼了560天，依然沒(méi)有等來(lái)公平公正》、《我被投資人“投入”看守所，含冤羈押420天終獲開(kāi)庭通知(完整)》?？赐旰蠛芗{悶，汪潔作為公司法人、董事長(cháng)、總經(jīng)理領(lǐng)導開(kāi)發(fā)的軟件，為了公司的發(fā)展，卻被控股大股東指控侵權，并未決關(guān)押1年多，最終換來(lái)3年的實(shí)刑。筆者覺(jué)得有必要將這件事報道出來(lái)，以供開(kāi)發(fā)人員、創(chuàng )業(yè)者討論、參考和反思。

“實(shí)際上這個(gè)案子有一個(gè)非常值得重視的關(guān)鍵，就是刑法意義上的“復制發(fā)行”到底怎樣認定?”、“汪潔本人是WL公司的法定代表人和實(shí)際控制人，對外許可或合作是他的權利，就算沒(méi)有經(jīng)過(guò)公司股東會(huì )決議，也只是股東之間追責的問(wèn)題，屬于民事范疇，而不是刑事犯罪。”當記者聯(lián)系上汪潔妻子的時(shí)候，她在QQ上對記者發(fā)出如此困惑。

汪潔是誰(shuí)?

汪潔是一名36歲的普通創(chuàng )業(yè)者兼科普作家，2006年的時(shí)候他參加央視《贏(yíng)在中國》，并入選108強，因此他獲得了一筆天使投資得以創(chuàng )業(yè)，研發(fā)心中早已構想已久的項目——游戲式英語(yǔ)學(xué)習軟件“烏龍學(xué)院”。

2008年，汪潔帶領(lǐng)團隊開(kāi)發(fā)WL1.0上線(xiàn)，這個(gè)首款中國綠色網(wǎng)游，獲得了社會(huì )上不少人關(guān)注和積極評價(jià)，并取得了上海市高新技術(shù)轉化項目證書(shū)。

一次溢價(jià)收購后，公司開(kāi)始方向調整

2009年，上海一家VC投資成為了公司新股東。VC當時(shí)一再表態(tài)，只要搞好研發(fā)，錢(qián)不是問(wèn)題。與此同時(shí)，VC要求汪潔將產(chǎn)品受眾定位于小學(xué)生，并且在運營(yíng)方面改走免費戰略。

2010年，新版本W(wǎng)L2.0上線(xiàn)，針對的是小學(xué)生的英語(yǔ)課外輔導班。但VC又提出要求開(kāi)發(fā)適合學(xué)校使用的英語(yǔ)學(xué)習工具，汪潔繼續帶領(lǐng)團隊開(kāi)發(fā)下一個(gè)版本。

2011年上半年，VC對公司第二次增資擴股達到57%，成為了公司控股大股東(但公司法律文件仍約定汪潔為公司法定代表人、董事長(cháng)、總經(jīng)理和實(shí)際控制人)。與此同時(shí)，公司搬入了位于漕河涇的高檔寫(xiě)字樓，公司支出開(kāi)始劇增。

2011年10月，面向公立小學(xué)的WL3.0即將完成，而此時(shí)公司資金也已見(jiàn)底，并負擔著(zhù)大量債務(wù)。但這個(gè)時(shí)候VC突然撕毀了已簽好的增資協(xié)議。

后來(lái)，汪潔在一篇博文中回憶稱(chēng)，增資計劃突然終止，資金上的壓力壓得他喘不過(guò)氣來(lái)，雖然這時(shí)有新的風(fēng)險投資想參與進(jìn)來(lái)，但VC斷然拒絕，他發(fā)函召集股東會(huì )、董事會(huì )，VC也并不理會(huì )。汪潔在這篇博文中稱(chēng)，他們完全摸不清VC的意圖，這似乎是要把公司整垮的做法。

投資人表態(tài)：公司沒(méi)救了，希望WL3.0所有權轉到新公司

2011年11月的一天，VC終于和汪潔攤牌，他表態(tài)公司已經(jīng)沒(méi)有希望了，就讓它爛掉吧，然后明確提出將WL3.0的知識產(chǎn)權轉讓給一家由他絕對控股的新公司，所有代碼交出，其余團隊成員一律遣散，同時(shí)給汪潔一個(gè)高管的位置和很少的一點(diǎn)股份。

汪潔這才恍然大悟，他在一篇文章中這樣寫(xiě)道：“原來(lái)VC想要的只是我們的產(chǎn)品，我和我同伴們不過(guò)是資本棋局中任由擺布的棋子而已……”，汪潔無(wú)法面對跟了他多年勞而無(wú)獲的兄弟，更不想接受VC的“施舍”，他打算挽救他們的公司以及多年的心血。

于是汪潔同兩個(gè)朋友成立的公司進(jìn)行合作，踏上挽救之旅。合作方式是：新公司聘用汪潔公司離職的員工，讓他們繼續為WL公司提供日常維護和技術(shù)支持，并且協(xié)助汪潔完成WL3.0的開(kāi)發(fā)和維護工作，而作為回報，汪潔則指導他們開(kāi)發(fā)新的教育軟件JXX，提供所需的數據、文件，以加快開(kāi)發(fā)進(jìn)程。

被投資人” 投入”看守所

在合作方幫助下，汪潔完成了WL3.0的收尾開(kāi)發(fā)工作，并成功地將產(chǎn)品銷(xiāo)售給了上海的幾所學(xué)校，公司開(kāi)始有收入，汪潔也能憑獲得的收入償還拖欠的員工工資和外債。

而也在這個(gè)時(shí)候——2012年3月，VC指派他手下向上海徐匯經(jīng)偵大隊舉報汪潔職務(wù)侵占公司車(chē)輛，后來(lái)警方調查證實(shí)了汪潔清白。

2012年5月，VC再次指使財務(wù)盜走了公司財務(wù)賬冊、公章和文件(事后，汪潔也已報警)。6月，VC利用盜取的公章，以汪潔公司的名義向閔行法院起訴了與汪潔合作的公司，狀告他們計算機軟件侵權。后來(lái)汪潔出庭證明起訴行為未經(jīng)公司同意，是有人盜用公司公章而為，起訴主體不符，VC撤訴。

2013年1月10日，噩夢(mèng)開(kāi)始，兩輛警車(chē)把汪潔和合作方的員工一起帶到了派出所。派出所以涉嫌職務(wù)侵占立案，實(shí)際卻對汪潔進(jìn)行侵犯計算機軟件著(zhù)作權罪進(jìn)行調查。2013年2月7日，檢察院批準逮捕汪潔，并將另外七人取保候審。

公平公正關(guān)乎每一個(gè)人：有罪，還是無(wú)罪?

在2014年3月份，汪潔的妻子在一篇博文中寫(xiě)到，汪潔至今被關(guān)押在看守所已有四百二十多天，這創(chuàng )造了當地看守所未決羈押的最長(cháng)時(shí)間紀錄。而JXX公司聯(lián)合創(chuàng )始人婁某后來(lái)在辯護時(shí)表示，JXX公司不僅是為了自己，也是為了挽救WL公司而成立，主要原因是他作為代理商，投入了大量的人力、物力和財力，但由于該公司股東間矛盾而發(fā)展方向錯誤、隊伍崩潰，其只能奮起自救。汪潔如按大股東要求對WL公司申請破產(chǎn)，也就不會(huì )產(chǎn)生本案。

2014年7月25日，上海市某區人民法院下達刑事判決書(shū)，一審宣判汪潔等人以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著(zhù)作權人許可，復制其計算機軟件，并利用侵權軟件運營(yíng)后牟利，非法經(jīng)營(yíng)額達人民幣100萬(wàn)余元，屬情節特別嚴重，行為構成侵犯著(zhù)作權罪。因此，判處汪潔有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。

在采訪(fǎng)之初，記者一直以為此案是民事案件，因采訪(fǎng)需要，在向汪潔妻子要求接觸原告人之后才知道，此案是刑事案件。因此，采訪(fǎng)大股東的想法被擱置，汪潔妻子說(shuō)公訴案件是當事人與公訴方之間互相舉證、說(shuō)理。并且查閱該案的文件材料，并無(wú)舉報人，本案是公安聲稱(chēng)在辦理案件過(guò)程中發(fā)現的。

在這里通過(guò)羅列雙方的觀(guān)點(diǎn)或看法，希望能給業(yè)內人士帶來(lái)一些啟示。不過(guò)在開(kāi)始下一段內容之前，首先普及下一些法律，介紹一下刑法二百一十七條，關(guān)于“侵犯著(zhù)作權罪”的定義：以營(yíng)利為目的，……未經(jīng)著(zhù)作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂(lè )、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的。

焦點(diǎn)一、汪潔是否享有自己公司開(kāi)發(fā)的著(zhù)作權和經(jīng)營(yíng)權?汪潔是否代表WL公司許可JXX公司使用軟件?

質(zhì)疑方：微博身份驗證為“復旦大學(xué)中文系教授”、微博名為“嚴峰”的用戶(hù)在一評論中稱(chēng)，一位公司法人、董事長(cháng)、總經(jīng)理，對于自己公司開(kāi)發(fā)的軟件有沒(méi)有著(zhù)作權和經(jīng)營(yíng)權?如果因此與公司其他股東發(fā)生糾紛，是民事法庭解決，還是可以被曠日持久地刑事羈押?

判決書(shū)中列出的一項證據是：汪潔曾承諾，在持有WL公司股份及停止持有股份的兩年內，不進(jìn)行同業(yè)競爭;以出售、轉讓、許可等方式處置WL公司的知識產(chǎn)權必須由包括VC委派的董事在內的全體董事三分之二以上才能通過(guò)。

在審理中，汪潔辯稱(chēng)，他作為WL公司的法定代表人，也是公司的實(shí)際控制人和總經(jīng)理，其有權決定公司的一切經(jīng)營(yíng)行為。WL1.0、WL2.0、WL3.0是三個(gè)不同軟件(WL公司僅登記過(guò)WL1.0的版權)，并且3.0是在合作方公司幫助下才最終完成，也使用了JXX公司的研發(fā)的數據、文檔、教材內容和語(yǔ)音包等，可以說(shuō)WL3.0是在JXX公司幫助下最終完成，故WL公司并不擁有完全著(zhù)作權。他只是作為技術(shù)顧問(wèn)指導他們開(kāi)發(fā)JXX軟件，并授權許可該公司使用WL3.0軟件中的一些現成數據和程序。而作為交換，JXX公司則幫助WL公司繼續完成開(kāi)發(fā)WL3.0軟件。由于WL公司股東間交惡，雖然未在股東會(huì )上討論許可使用的問(wèn)題，但未組織人員復制WL3.0軟件，兩款軟件有相似之處，不過(guò)不構成復制。

汪潔辯護律師認為，WL公司和JXX合作時(shí)，WL3.0軟件還處于開(kāi)發(fā)階段，不能用于商業(yè)運營(yíng)，故不能認為是WL公司開(kāi)發(fā)了該軟件。并且，汪潔沒(méi)有故意損害WL公司利益，也不存在通過(guò)成立JXX去謀取非法利益，而是為了能讓W(xué)L公司能夠繼續經(jīng)營(yíng)選擇的雙贏(yíng)合作。同時(shí)，汪潔是作為WL公司的法定代表人許可JXX公司使用WL3.0軟件的部分數據，故不存在非法復制的問(wèn)題。

汪潔另外一位辯護律師認為，汪潔一直擔任WL公司法定代表人，代表該公司對外開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，有權許可他人使用WL公司的軟件著(zhù)作權，并且汪潔的行為沒(méi)有損害WL公司利益。同時(shí)，違反公司章程規定未經(jīng)三分之二以上股東同意即屬未經(jīng)著(zhù)作權人許可的推定是不成立的，因為違反公司章程的約定，是股東進(jìn)行民事追責的依據，而非刑事責任的依據。

院方觀(guān)點(diǎn)：WL1.0進(jìn)行了著(zhù)作權登記，后續開(kāi)發(fā)了升級版WL2.0、WL3.0，雖未登記，但一般而言，軟件開(kāi)發(fā)者就軟件進(jìn)行修改升級，軟件的主要功能及整體框架并不會(huì )因此而改變，因此著(zhù)作權人有權對軟件行使修改權并對修改后的軟件繼續享有著(zhù)作權，且這種權利的享有不受是否發(fā)表而影響。

關(guān)于汪潔是否有權代表WL公司許可JXX使用WL3.0軟件，院方認為，汪潔代表WL公司授權JXX使用，應當訂立許可使用合同，對許可使用的權利種類(lèi)、是否專(zhuān)有、使用的地域范圍及時(shí)間、付酬標準及辦法、違約責任等作出明確約定，而實(shí)際情況是汪潔本人或WL公司并未與JXX公司訂立過(guò)任何許可使用合同或協(xié)議，不符合相關(guān)規定，也有違一般常理。院方還認為，著(zhù)作權的許可使用一般應為原作品通過(guò)新渠道的完整體現，利用他人軟件組成部分相關(guān)文件及數據組合開(kāi)發(fā)新的產(chǎn)品，除非有明確特殊約定，否則不屬于許可使用原軟件，而是對原軟件的復制或部分復制。

此外，院方認為汪潔曾邀有關(guān)人員對是否侵權一事進(jìn)行解釋和掩飾，再加上JXX公司實(shí)際控制人是汪潔，所以依職權許可JXX公司使用WL3.0軟件的現實(shí)性及可能性并不存在。

但汪潔妻子在采訪(fǎng)中指出，院方的這些觀(guān)點(diǎn)繞開(kāi)了“汪潔是否有權許可”的關(guān)鍵，而只是在推論“汪潔是否進(jìn)行了許可”，汪潔在WL公司的法律身份賦予了他對外開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的權力，無(wú)論是書(shū)面形式還是口頭形式，都是行使權力的表現。且院方的觀(guān)點(diǎn)來(lái)自邏輯推斷，而無(wú)證據證明。

汪潔妻子進(jìn)一步介紹說(shuō)，這也體現了本案最為荒唐的一點(diǎn)：保護著(zhù)作權是為了保護著(zhù)作權人的利益，而WL公司著(zhù)作權的權利人就是汪潔自己，就本案而言就等于是，汪潔因為自己“侵犯”了自己的權益而獲罪，這在法理上說(shuō)得通嗎?

焦點(diǎn)二、本案所用檢材、鑒定程序和方法是否正確?JXX軟件與WL3.0軟件是否因“實(shí)質(zhì)性相似”從而構成對WL公司享有著(zhù)作權的計算機非法復制?

汪潔認為，兩款軟件雖然有相似之處，但不構成復制，因為鑒定時(shí)，提取的軟件是測試版本，與正式銷(xiāo)售的軟件有很大差別。同時(shí)在鑒定時(shí)，鑒定機構僅對文件目錄結構和文件相似度進(jìn)行了鑒定，沒(méi)有對軟件其它程序部分和內容部分進(jìn)行比對，沒(méi)有充分排除公共來(lái)源的第三方文件，而且壓縮文件包未解開(kāi)比對，同類(lèi)文件進(jìn)行了重復比對等，導致鑒定結論不準確。

汪潔申請的兩位專(zhuān)家證人也對鑒定意見(jiàn)發(fā)表了看法。他們稱(chēng)，客戶(hù)端鑒定只比對了文件數量，未考慮具體文件的權重，故相似性比例偏差較大，服務(wù)器端也同樣存在類(lèi)似的問(wèn)題，因此不足以得出實(shí)質(zhì)性相似的結論。鑒定內容未包括網(wǎng)站程序部分，導致結論不具有完整性。因此，兩款軟件雖有相同部分，但JXX不是WL3.0的復制品。兩款軟件的面向對象不一樣，前者是面向家庭，而后者是面向學(xué)校教師。學(xué)生端上功能上也存在差異，JXX擁有更多功能。內容方面JXX軟件比WL3.0軟件明顯豐富。

另一位被告人在辯論時(shí)指出，JXX軟件雖然不是一個(gè)全新產(chǎn)品，但絕對是一個(gè)全新思路的產(chǎn)品，軟件相似度的鑒定方法未重視兩款軟件的核心和本質(zhì)，是不專(zhuān)業(yè)和不嚴肅的。鑒定樣本有問(wèn)題，鑒定方法和過(guò)程存在明顯缺陷。

院方觀(guān)點(diǎn)：根據上海辰星電子數據司法鑒定中心的鑒定認為，WL3.0與JXX軟件在各自服務(wù)器端程序及客戶(hù)端程序上均存在實(shí)質(zhì)性相似。

其中：

1.WL3.0與JXX軟件的服務(wù)器端程序文件目錄結構相似度為88.51%，JXX服務(wù)器端文件相似度在70%以上的文件占WL3.0服務(wù)器程序文件數的75%。

2.公證獲取的WL3.0安裝程序與JXX安裝程序對比，二者文件目錄結構相似度達到96.23%，文件相似度達到90.49%。

3.JXX的應用程序目錄文件中出現了“WL”、“汪潔”以及帶WL名稱(chēng)的網(wǎng)址等。

4.JXX部分應用程序目錄文件的“簽名人姓名”與WL3.0一致。

此外，判決書(shū)中引用上海晨星電子數據司法鑒定中心鑒定人言論稱(chēng)，按照鑒定行業(yè)慣例，要判斷兩款軟件是否構成實(shí)質(zhì)性相似，通常是對軟件的客戶(hù)端及服務(wù)器端的文件是否相同以及相同的比例進(jìn)行判斷。

同時(shí)，檢材系經(jīng)公證處根據公證法規定所提取保存，來(lái)源合法性毋容置疑。至于比對的客戶(hù)端程序是商業(yè)版還是測試版，并且在鑒定時(shí)JXX軟件是否有所更新，而導致內容有所不同，并不能改變鑒定時(shí)JXX程序已開(kāi)發(fā)，且已在官網(wǎng)發(fā)布過(guò)的事實(shí)。另外，本案中就兩款軟件的客戶(hù)端程序及服務(wù)器端程序下文件及文件目錄結構進(jìn)行整體比對得出相似度比例，方法正確、結論客觀(guān)。故對相關(guān)被告人及辯護人的辯稱(chēng)不予采信。

而對于部分公共文件、第三方文件鑒定時(shí)未排除、部分壓縮文件未解壓而導致相似度比例不準確的問(wèn)題，經(jīng)庭審質(zhì)證，鑒定機關(guān)在鑒定中，因不比對文件的具體內容，故壓縮文件是作為一個(gè)單獨文件進(jìn)行計算，實(shí)際操作時(shí)已經(jīng)就明顯可以判斷的公共文件、第三方文件進(jìn)行了排除，但鑒于涉案軟件的專(zhuān)業(yè)性，不排除有少量公共文件、第三方文件遺漏的可能，但這對文件相似度比例的最終結果影響并不大。

結合JXX軟件與WL3.0軟件的相似度、在JXX軟件中出現了帶WL、汪潔等名稱(chēng)的字眼，以及前面所述汪潔通過(guò)實(shí)際掌控JXX公司指使其余被告人復制WL公司享有著(zhù)作權的WL3.0的相關(guān)文件，制成JXX軟件并投入運營(yíng)，本院確認各被告人制作的JXX軟件與WL3.0軟件雖有一定的不同之處，但主體結構、功能實(shí)質(zhì)性相同，從而兩款軟件系實(shí)質(zhì)性相似，構成對他人享受著(zhù)作權的計算機軟件的復制。

對判決書(shū)這樣的認定，汪潔妻子表示更為無(wú)法接受。

首先，鑒定機構所做出的鑒定結論都表達為“實(shí)質(zhì)性相似”，不知判決書(shū)的“主體結構、功能實(shí)質(zhì)性相同”的結論從何得來(lái)?

其次，判決書(shū)所依據的司法鑒定結果與實(shí)際情況相差太遠。公訴方起訴的是JXX軟件侵犯了WL3.0的著(zhù)作權，而不是JXX軟件的部分模塊侵犯了WL3.0的部分模塊。鑒定機構在沒(méi)有完整架設整套軟件的情況下就根據“行業(yè)慣例”、“一般而言”來(lái)斷定軟件的主體結構只是客戶(hù)端和服務(wù)端，非常草率和武斷，有違專(zhuān)業(yè)鑒定機構的專(zhuān)業(yè)性和嚴肅性，完全沒(méi)有說(shuō)服力。實(shí)際上，JXX軟件的主體結構中還包含不可分割的網(wǎng)站部分，它們與客戶(hù)端、服務(wù)端結合緊密，承擔了大量功能，如果脫離了網(wǎng)站部分，軟件是無(wú)法正常運行的。這一點(diǎn)在被告人向法庭提交的由另外一家司法鑒定機關(guān)出具的鑒定意見(jiàn)書(shū)中可以明確體現。并且，判決書(shū)雖列明“從上海帝聯(lián)信息科技股份有限公司調取硬盤(pán)兩只”，但這兩塊硬盤(pán)中的內容是否應被納入比對范圍，未提出任何觀(guān)點(diǎn)和解釋。

再次，除網(wǎng)站部分以外，軟件無(wú)法剔除的組成部分還包含文件量高達數G的語(yǔ)音包和供用戶(hù)學(xué)習的題庫內容等。若沒(méi)有這些學(xué)習部分，軟件只有部分功能框架，則完全不具備可使用性，更不可能實(shí)現銷(xiāo)售。然而這些內容在鑒定時(shí)卻完完全全被忽略了。

此外，公共程序未充分排除、大權重壓縮包未解開(kāi)和兩軟件明顯功能差異等問(wèn)題，無(wú)論是專(zhuān)家證人還是被告人都明確指出過(guò)，可判決書(shū)仍堅持以鑒定機構的結論為依據。庭審時(shí)鑒定人拿出手機表示說(shuō)，他們做過(guò)排除公共程序后的重新計算，結論是依然構成實(shí)質(zhì)性相似。這實(shí)在無(wú)法讓人感受到法律的嚴肅性和客觀(guān)公正性。如果僅憑鑒定人口頭表示就可以被法庭采信的話(huà)，那我國《刑訴法》何必再賦予被告人重新鑒定或補充鑒定的基本權利呢?

汪潔妻子強調說(shuō)，事實(shí)上汪潔及其他被告人在整個(gè)案件辦理過(guò)程中，多達十余次向司法機關(guān)提交過(guò)重新鑒定的申請，然而司法機關(guān)一直回避，判決書(shū)中也未提一句。這項屬于當事人的非常重要的基本權利被剝奪了。

汪潔妻子還對記者發(fā)表了自己的一些質(zhì)疑：

1.有很多地方違反刑事辦案原則

汪潔妻子在和記者接觸中一直在強調，刑事法律宣布一個(gè)公民為罪犯，并對其科處刑罰，將使得這個(gè)公民的財產(chǎn)、自由、名譽(yù)甚至生命受到剝奪，而《刑法》的實(shí)施就是為了防止這種定罪、科刑權力的濫用，使得司法機關(guān)對公民的定罪必須符合法定的構成要件，即所謂“法無(wú)明文不為罪”。 而為了同樣防止司法活動(dòng)的過(guò)程中的權力濫用，國家制定了一種針對性的程序法，即《刑事訴訟法》，在2013年1月1日起實(shí)施的《刑事訴訟法》中，明確將“尊重和保障人權”寫(xiě)入了總則。

綜合起來(lái)，司法機關(guān)辦理刑事案件的基本原則有：罪刑法定、無(wú)罪推定、疑罪從無(wú)、程序合法、證據裁判，排除合理懷疑和排除非法證據等。同時(shí)，當事人的基本權利應得到保障，不應剝奪。

她表示，刑事案件只要司法體現了應有的公平公正，則不論什么結果都能坦然接受。但反之，就會(huì )成為對當事人身心的巨大傷害，并且進(jìn)一步傷害到司法的權威性。

本案到目前為止，最讓人失望的是，剝奪了當事人申請重新鑒定或補充鑒定的基本權利。其次是，表現出很多違反刑事辦案原則的地方。比如判決書(shū)關(guān)于“著(zhù)作權的許可使用一般應為原作品通過(guò)新渠道的完整體現”、“ 一般而言，軟件開(kāi)發(fā)者就軟件進(jìn)行修改升級，該軟件的主要功能及整體框架并不會(huì )因此而改變”、“ 本案WL1.0軟件在申請著(zhù)作權登記時(shí)，其登記申請表上亦明確表述‘整套軟件分為客戶(hù)端程序和服務(wù)端程序兩部分’，可見(jiàn)用途和功能基本相同的WL3.0及JXX軟件也同樣如此”等表述都是主觀(guān)推理，而并非軟件的客觀(guān)真實(shí)情況，院方觀(guān)點(diǎn)沒(méi)有證據支持，這明顯是違反了證據裁判原則。比如判決書(shū)回避了JXX公司一直在幫助WL公司完成各項日常工作，包括幫助WL3.0完成了開(kāi)發(fā)收尾工作的事實(shí)，回避了WL公司在JXX公司幫助下得以存續并逐漸恢復生機、償還債務(wù)、補發(fā)工資的互惠互利共贏(yíng)的事實(shí)，回避了汪潔召集股東會(huì )的往來(lái)函件的書(shū)證等，這些證據都曾當庭或庭前提交，判決書(shū)對此進(jìn)行回避，應該屬于違反了程序合法、排除合理懷疑原則。還有庭審時(shí)，法庭竟然沒(méi)有針對兩款軟件進(jìn)行展示說(shuō)明，對扣押的物品和作為檢材的相關(guān)物證都未經(jīng)當事人的辨認，也未當庭質(zhì)證，而這些卻被法院直接寫(xiě)入了判決書(shū)。(據了解，這些物證和檢材等至今都還在公安)。

2、最大的質(zhì)疑點(diǎn)是檢材和鑒定：怎樣的鑒定標準可構成刑法意義上的“復制”?

判決書(shū)依據的是公安委托司法鑒定機構對軟件客戶(hù)端和服務(wù)端所做的兩份相似度鑒定意見(jiàn)書(shū)，結論都為構成“實(shí)質(zhì)性相似”，并且認為就軟件客戶(hù)端程序和服務(wù)端程序進(jìn)行比對，能夠反映出兩款軟件的整體全貌，因此這兩個(gè)部分的“實(shí)質(zhì)性相似”結論結合其它情況就構成了刑法意義上的“復制”。

汪潔妻子認為，是否構成“實(shí)質(zhì)性相似”只是判斷軟件是否存在侵權的依據之一，而不應該簡(jiǎn)單等同于刑法意義上的“復制”，否則，就有可能將所有的軟件侵權行為都等同于犯罪行為。汪潔妻子質(zhì)疑道，鑒定人在庭審時(shí)甚至說(shuō)，計算機軟件的實(shí)質(zhì)性相似標準參照的是論文抄襲的判定標準，即相似度比例達到30%就可能構成實(shí)質(zhì)性相似。按照這個(gè)邏輯，在人員流動(dòng)性并不算低的軟件行業(yè)，如果一款軟件跟另一款軟件鑒定得到的相似度達到30%，那么開(kāi)發(fā)人員就可能被追究刑事責任而失去人身自由，這是不是有點(diǎn)恐怖?

汪潔妻子還提出了一個(gè)問(wèn)題，當前《刑法》第二百一十七條規定的“侵犯著(zhù)作權罪”制定于十幾年前，一直以來(lái)以打擊不勞而獲的“盜版”行為作為主要目標，在計算機互聯(lián)網(wǎng)軟件方面打擊的基本上都是游戲“私服”行為。如果軟件融入了新的思想，經(jīng)過(guò)了大量的創(chuàng )新和改造，卻依然被認為構成犯罪而背負刑責的話(huà)，這豈不是一種刻舟求劍的思想嗎?對追求不斷創(chuàng )新的軟件行業(yè)來(lái)講是利大于弊還是弊大于利呢?

結束語(yǔ)：

需要指出的是，由于汪潔一案仍沒(méi)結束，為了不妨礙案件中幾位無(wú)辜員工的正常生活以及其它苦衷，文中姓名或侵權軟件名稱(chēng)均使用代號出現。

汪潔的妻子在和記者后續溝通中表示，由于本案是一樁刑事案，而且他們認為自己受到了冤屈，所以案子的緣由，也就是汪潔與大股東之間的糾紛并不是最重要的，而重要是的在于司法機關(guān)是否公平、公正地評判了汪潔的行為。如果是公平公正的，他們會(huì )坦然接受法律的懲罰，承擔犯罪行為的后果，但正因為他們感到非常不公，不應承擔罪名，才不得不發(fā)出聲音。在強大的國家追訴機構面前，他們個(gè)人是那么的弱小，但公平公正的道理不是誰(shuí)強大就站在誰(shuí)一邊。他們不想借機打擊誰(shuí)，報復誰(shuí)，攻擊誰(shuí)，他們把大股東的姓名隱去以保護他的權益，他們客觀(guān)地講述司法機關(guān)的做法而盡量不帶情緒。汪潔妻子還說(shuō)到：“我們希望公平正義得到伸張，也希望我們的遭遇給大家一些啟示，給社會(huì )多一份理性思考。”

跳出這個(gè)案件，從記者個(gè)人角度來(lái)看，這是個(gè)值得所有IT工作者審視和反思的案件，尤其是在山寨、抄襲之風(fēng)盛行的中國(需要指出的是，汪潔案并非山寨，其焦點(diǎn)是作為公司法定代表人，未經(jīng)股東會(huì )決議便進(jìn)行對外許可，是否觸犯刑法?等等)，該案件能給有些人敲響警鐘。其次，非法復制發(fā)行究竟是如何定義?加入新理念、改變原有功能和受眾后是否還構成犯罪?這也值得創(chuàng )業(yè)者和投資者思考。

報道這個(gè)案件也希望大家不要僅僅局限于這件事本身，雖然期待業(yè)內人士，能夠現身說(shuō)法發(fā)表對這件事的看法，但更想給創(chuàng )業(yè)人、高管一個(gè)警醒，創(chuàng )業(yè)，需要懂的不僅僅是技術(shù)，也還有法律。希望這篇報道能給所有創(chuàng )業(yè)者提個(gè)醒。倘若如此，汪潔妻子接受采訪(fǎng)的心愿也就達到了。

這里是8月6日代汪潔發(fā)布在微博上的短文。

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