北京尚倫律師事務(wù)所 張明若、何德文

　　創(chuàng )業(yè)投資模式是外來(lái)的和尚。進(jìn)來(lái)中國后，它會(huì )面臨中國本土的金融市場(chǎng)環(huán)境與制度環(huán)境。其中，就包括如何與中國的《公司法》和諧共處。

　　一. 創(chuàng )業(yè)投資史記

　　15世紀末，哥倫布制定了雄心勃勃的航海探險計劃，卻無(wú)錢(qián)購置航船與招募船員實(shí)施該計劃。西班牙女王贊助了航海探險所需的全部費用，歷史上才有后來(lái)的地理大發(fā)現，西班牙也因此盛極一時(shí)。

　　為發(fā)明電燈，愛(ài)迪生創(chuàng )辦了實(shí)驗室，并招募了100多名工程師。愛(ài)迪生每周的支出高達800美元，相當于彼時(shí)一個(gè)中產(chǎn)階級家庭半年多的收入。愛(ài)迪生這項屢敗屢戰、耗資巨大的發(fā)明之所以成功，除了廣為人知的“百分之一的靈感，加上百分之九十九的汗水”，還得益于金融家皮爾彭特·摩根的投資支持。電燈得以照亮全世界，演繹了發(fā)明家與金融家的完美合作。

　　美國的硅谷誕生了惠普、微軟、雅虎、Google與Facebook等信息產(chǎn)業(yè)巨星，創(chuàng )造了新的商業(yè)文明。一個(gè)有趣的現象是，這些企業(yè)都從車(chē)庫開(kāi)始創(chuàng )業(yè)。一個(gè)新想法，一兩個(gè)創(chuàng )業(yè)伙伴，一個(gè)車(chē)庫，幾乎就是它們起步時(shí)的全部家當。在這些企業(yè)由“屌絲男”迅速崛起為“高富帥”的創(chuàng )業(yè)史上，它們都曾獲得過(guò)創(chuàng )業(yè)投資的支持。硅谷之所以成功，就在于它對接了創(chuàng )新和資本，創(chuàng )業(yè)投資成為了美國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的孵化器與助推器。

　　創(chuàng )業(yè)投資于20世紀90年代剛進(jìn)入中國時(shí)，中國風(fēng)投界的破冰者熊曉鴿、閻焱與周全被戲稱(chēng)為中國風(fēng)投“三大傻”。在隨后的20年間，創(chuàng )業(yè)投資在中國已從星星之火發(fā)展成燎原之勢。它們參與投資了中國TMT(技術(shù)，媒體與通信)產(chǎn)業(yè)內的絕大部分企業(yè)，包括中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的帶頭大哥阿里巴巴、騰訊與百度，推動(dòng)了中國的創(chuàng )業(yè)與創(chuàng )新活動(dòng)。甚至不夸張地說(shuō)，中國的創(chuàng )業(yè)投資史，基本上就是中國的信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展史。

　　二. “生南為桔，生北為枳”

　　創(chuàng )業(yè)投資至今經(jīng)歷了萌芽、初具雛形、發(fā)展、高潮、低谷以及起伏漲落的全過(guò)程，推動(dòng)了世界范圍內的創(chuàng )業(yè)與創(chuàng )新。在實(shí)踐的磨合過(guò)程中，創(chuàng )業(yè)投資逐漸形成了一些行之有效、但與傳統的非創(chuàng )業(yè)投資企業(yè)不一樣的游戲規則。

　　我國2005《公司法》對于傳統型公司來(lái)說(shuō)，這身新裝著(zhù)實(shí)不錯。傳統公司即使帶著(zhù)“鐐銬”跳舞，也可以做到長(cháng)袖善舞?？墒?，對于創(chuàng )業(yè)投資這種創(chuàng )新投資模式來(lái)說(shuō)，這身衣服卻有些不太合身得體。為規避法律而出現的諸多變通操作，，成為投資環(huán)節的“未爆彈”或者“爭議源”。創(chuàng )業(yè)投資模式下的商業(yè)游戲規則會(huì )遭遇如下法律環(huán)境的尷尬與困境：

　　1. 人力出資

　　在創(chuàng )業(yè)投資模式下，“有錢(qián)的出錢(qián)，有力的出力”。投資人是伯樂(lè )，對其看好的千里馬出資下注，主要出錢(qián)，很少參與創(chuàng )業(yè)企業(yè)日常具體的經(jīng)營(yíng)管理。創(chuàng )業(yè)者是千里馬，主要是出力。投資人主要看重的是創(chuàng )業(yè)者的創(chuàng )新精神、冒險精神、履歷資質(zhì)與勤勉敬業(yè)等人力資本。換言之，創(chuàng )業(yè)者的“服務(wù)承諾”即是他對創(chuàng )業(yè)企業(yè)的主要出資，很少或不進(jìn)行現金出資。創(chuàng )業(yè)者的股東與員工雙重身份是競合的。

　　《公司法》認可的出資方式是貨幣，或者是“可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉讓”的非貨幣財產(chǎn)出資。由于不好用貨幣估價(jià)，也不能依法轉讓?zhuān)瑒趧?wù)被《公司登記管理條例》明確禁止作為公司出資方式。因此，創(chuàng )投模式下常見(jiàn)的創(chuàng )始人人力出資在《公司法》下很難實(shí)現。

　　2. 股票回購

　　在創(chuàng )業(yè)投資模式下，投資人的貨幣出資通常是先行一次性投入創(chuàng )業(yè)企業(yè)的。但是，創(chuàng )業(yè)者的人力出資是在創(chuàng )業(yè)企業(yè)成立后逐步分期投入的。雙方的出資進(jìn)度不一致。在企業(yè)初創(chuàng )期，公司的所有出資都是投資人的貨幣出資。在企業(yè)持續運營(yíng)了若干年后，投資人的人力出資才逐步出資到位。因此，為了防止投資人與創(chuàng )業(yè)者由于出資進(jìn)度不對等而導致的利益失衡，創(chuàng )業(yè)企業(yè)通常對創(chuàng )業(yè)者持有的股票享有回購權。通常包括：(1)創(chuàng )業(yè)者所持有的股票與創(chuàng )業(yè)者的服務(wù)期限掛鉤，通常分四年分期成熟(vesting);(2)如果創(chuàng )業(yè)者在股票成熟前離職，創(chuàng )業(yè)企業(yè)有權以名義對價(jià)回購創(chuàng )業(yè)者所持有的尚未成熟的股票。

　　然而，《公司法》規定的有限公司的股權回購權僅僅限于“異議股東”回購情形，即“有下列情形之一的，對股東會(huì )該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價(jià)格收購其股權：(1)公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的;(2)公司合并、分立、轉讓主要財產(chǎn)的; (3)公司章程規定的營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)或者章程規定的其他解散事由出現，股東會(huì )會(huì )議通過(guò)決議修改章程使公司存續的。股份有限公司的回購權也僅僅限于公司：(1)減少公司注冊資本;(2)與持有本公司股份的其他公司合并;(3)將股份獎勵給本公司職工;(4)股東因對股東大會(huì )作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。創(chuàng )投模式下常見(jiàn)的創(chuàng )始人股票回購制度在《公司法》下很難得到實(shí)現。

　　另外，在創(chuàng )投模式下，投資人通常也會(huì )要求創(chuàng )業(yè)企業(yè)對其股票進(jìn)行回購。主要是基于：(1)創(chuàng )投基金有一定的存續期。在基金存續期屆滿(mǎn)之前，如果創(chuàng )業(yè)企業(yè)上無(wú)法市或被第三方并購，創(chuàng )投基金通過(guò)會(huì )要求創(chuàng )業(yè)企業(yè)回購其股票以實(shí)現退出; (2)在對賭情形下，如果創(chuàng )業(yè)企業(yè)無(wú)法實(shí)現各方預定的業(yè)績(jì)指標，投資人也會(huì )要求創(chuàng )業(yè)企業(yè)回購其股票。這些創(chuàng )投模式下的回購制度安排在《公司法》同樣很難實(shí)現。

　　3. 員工股票激勵

　　在創(chuàng )業(yè)投資模式下，為了充分發(fā)揮員工的積極性、主動(dòng)性和創(chuàng )造性，綁定員工與公司長(cháng)期利益，創(chuàng )業(yè)企業(yè)通常會(huì )實(shí)行員工股票激勵計劃(ESOP)，主要為期權。員工股票激勵所需的股票主要來(lái)源于“授權股本制”下公司預留的股票或“庫存股”。另外，企業(yè)通常大面積實(shí)行股票激勵，甚至全員持股。

　　然后，員工股票激勵在《公司法》下會(huì )有一系列限制。包括：1. 股票來(lái)源。我國《公司法》沒(méi)有“授權股本”或“庫存股”制度?！豆痉ā芬幎ü究梢酝ㄟ^(guò)回購的方式將股份獎勵給本公司職工。但是，該等回購受到一系列嚴格限制，包括(1)不得超過(guò)本公司已發(fā)行股份總額的百分之五;(2)用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出;(3)所收購的股份應當在一年內轉讓給職工。這些股份數額、資金來(lái)源以及轉股時(shí)間限制，導致創(chuàng )業(yè)企業(yè)的激勵效果大打折扣。2. 激勵人數。我國《公司法》規定有限責任公司股東人數為五十個(gè)以下，股份有限公司的發(fā)起人為二人以上二百人以下。創(chuàng )業(yè)投資模式下員工大面積持股的激勵方式會(huì )受到《公司法》限制。